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2012年“中国政府信息公开周”之 公共企事业单位的信息公开 文字版

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  主题:公共企事业单位的信息公开——《政府信息公开条例》第37条解读

  时间:2012年5月8日晚上

  地点:北京大学理教301教室

  主持人吴良健(北大公众中心项目官员):

  大家晚上好!欢迎大家来到本次讲座,本次讲座的中心话题是公共企事业单位的信息公开。近些年来的一些事件引起大家的关注,比如说郭美美事件使大家对红十字会的信息公开产生了质疑。比如说还有关于北京市公交“一卡通”押金的信息公开问题,这也引起了公众的广泛关注。公众信息公开领域跟民生息息相关,所以这些领域的信息公开至关重要。

  《政府信息公开条例》第37条规定了政府信息公开相关主体,但是我们也想带着这些疑问,他们到底公开得怎么样,面临着怎样的困境,以及他们取得了哪些成果。带着这些问题,我们现在请来了三位重量级的嘉宾,一位是上海交通大学法学院的朱芒教授。朱教授是上海交通大学宪法与行政法学教授,也是上海市优秀青年法学家。他在近年做了一个关于《政府信息公开条例》第37条的研究报告,今天将为我们带来他的一些研究心得。第二位重量级嘉宾是高秦伟教授,高教授是中央财经大学法学院的教授,也是行政法学和政府信息公开方面的重要学者。第三位嘉宾是我们熟悉的王锡锌老师,是北大法学院的副院长、教授、公众参与支持与研究中心的主任。

  这场讲座是朱老师先做一个小时的研究报告,接下去是两位评议老师,评议半个小时左右。

  下面我们开始聆听朱老师的报告。

  朱芒:各位晚上好!

  非常感谢公众参与研究中心和北大法学社的邀请。

  今天在上海上飞机的时候非常冷,阴雨霏霏。估计讲座快结束的时候,我要接受的提问不是冷冰冰的,而是火辣辣的。

  今天被邀请讲的是“公共企事业单位的信息公开”。这个话题的讨论可以有很多角度,有社会事件,可以看到媒体报道很多社会事件;也有学者研究;有法院案例等等。从我个人来说,作为研究者,我在去年下半年做了一个研究,关于《信息公开条例》第37条,这个条文到底告诉我们什么?怎么解读它?我做了一份研究报告。虽然这份研究跟《条例》中对别的条文相比研究还非常浅,但是总要有第一步。

  今天在中国《信息公开条例》研究中心的重镇应该是王锡锌老师领导的公众参与研究支持中心,每周他们都有发我邮箱里报告。而我对这个条文的研究体会还仅仅是第一步,如果你们觉得我讲的有错误和浅薄的话,有错误王锡锌教授承担,因为他没教好大家,如果有浅薄的话我承担。

  首先在介绍之前多说一下背景。到目前为止,我要做的研究有以下几个背景问题:1、《信息公开条例》已经在目前阶段实施了,因此,我讨论这个话题的前提是讨论它的实施问题,而不是讨论立法问题。2、我在做《信息公开条例》研究的过程中,发现其看上去文字非常通俗,非常简单,不像专业立法如“金融”那样需要花很多时间进行专业性消化,它非常平民。但是一旦进去之后,会发现里面涉及到的利益复杂性比任何法律都复杂,这是一点感受。3、它的定位。在中国1990年以后,从中国的立法法制发展来看,即从1989年《行政诉讼法》实施以后开始的大规模有关行政制度的立法,个人觉得有两个推动力,在到90年代中期,甚至中晚期,是由诉讼压力推动进行的,立法为了配合判断行政诉讼上的很多问题,行政法律制度慢慢形成体系。但是到90年代后期,可以看到另外一个压力开始出现了,或者另外一个流向,这就行政改革,行政改革本身并不是直接在诉讼压力下生成的。在这方面可以看到一些例子,比如说《行政许可法》中的一部分,以及今天讲的政府信息公开,这并不是在司法压力下形成的,而是中国行政改革的推动下形成的。现在有很多问题,当它实施面临很多技术问题,比如说诉讼者如何诉讼,以及一些法律概念如何判断等等,在2008年《政府信息公开条例》开始实行以后,情况跟过去很多法律问题的讨论不一样。过去很多法律讨论的时候往往行政机关会咨询法官,会问他们怎么处理。但是我自己观察,《政府信息公开条例》中有很多问题恰恰是法官倒过来询问政府机关,你们是如何看待的,当时立法怎么考虑的?有很多这样的过去没有的情况出现。这个问题怎么解读另当别论,这只是为我今天的讲座阐述一下前提。正因为是“行政改革”,因而也面临着另外一个问题。申请者是市民,申请者本身能提出什么样的申请,以及申请以后的后果引起的社会关注,考察中国市民社会的发育成熟程度,或者说在这方面的行动倒过来促进着中国市民社会的发育成熟。我们在很多地方做调查、案件咨询的时候,发现有很多“职业”申请人;跟政府很多机关(官员)在交谈的时候,他们也承认很多申请的确非常有水平,而很多申请案件是从一两个人(很专业)的市民手中发出来的。拿这个现象放到国外很成熟国家法制背景里面来看,这意味着市民法律意识成熟起来了。另外《政府信息公开》有一个现象,无论是08年现行的《政府信息公开条例》生效之前,还是跟国外类似法比较,都有一个不同特点,所有包括“条例”在内的中国所有政府信息公开立法,都是以行政法规或规章等形式,以行政首长来推动的立法。这是在国外是看不到的法律现象。国外大量立法工作是在议会中通过攻防程序展开的,然后在议会中一方说这个不能公开,那个不能公开,而另一方议员说这个要公开,那个要公开,由此达成一个妥协。这样的立法有什么好处呢?在法律今后实施过程中设想到的问题会有一个预演。但是如果事前没有这样进行讨论,那么实施了以后能量是守恒的,问题不在前面爆发出来,必然会在后面有问题冒出来,在一个一个案件中间问题必然会冒出来。因此,在实施阶段,关于《条例》的条文怎么理解,它的解释就成了很重要的问题。

  4、按照我的理解,《政府信息公开条例》和《信息公开法》的实施跟其它法律不一样,很大程度上跟整个政治体系紧紧扣在一起,换句话说,它不是纯粹的自我循环的法律,它的很多责任承担方式要用政治方式去承担。如果行政首长就是不公开怎么办?法院能强制执行吗?做不到。那这个法还有什么意义?如果市民因此对行政首长不信任,不投票,行政首长就会考虑应不应该履行公开义务了。因此,信息公开应和整个政治制度是扣在一起实现法律的有效性,而不是仅仅这个法实施以后靠法的本身内在逻辑形成的制度完成的。因此,当我们以行政改革的方式,行政首长立法的方式突进的过程中,而没有其它配套法律的情况下,一个问题提出来,除了有法本身的问题,另外还跟其单兵突进式发展相关。

  接下来我介绍一下本人的研究情况。我个人关于政府信息公开研究做得很少,我早期是做行政程序的。这些年个人感兴趣的是两个,一个是都市化及其对法律的规范发展到底有什么联系?还有一个是研究行政规定,即红头文件。在这个过程中,做了一点跟信息公开有关的研究,在《环球法律评论》上连载了“开放型政府的法律理念和实践”。还做了一个判例研究,《信息公开条例》第8中有公开信息不得危及社会稳定的规定,在判决过程中法官有自觉不自觉都要做出司法评判,我在研究过程中解读了法官在这个问题上怎么考虑的,做了判决研究。

  这是在《法制日报》上登的专版,和耶鲁大学中国法律中心的副主任贺诗礼老师的文章一起刊登出来的。她的文章是很乐观的,我则很谨慎。我说单兵突进式的发展以后有什么问题,很多问题被我不幸言中,这不算论文,算是当时的感想。

  这是我目前正在做的——关于《政府信息公开条例》第37条公共企事业单位信息公开的研究报告。

  这个研究报告由三部分组成:1、37条怎么理解,即解释路径。2、如果要实施,目前会碰到哪些困难?——实况测试。或者我们考察属于公共企事业单位对收到的申请有什么对应,为此在上海找了100家做测试。3、跟中国类似的问题在美国是怎么做的?即美国经验。

  我今天的讲解主要是讲怎么理解37条,因为37条是要被适用的,要被申请人理解的,或者得不到申请的信息的时候,如果申请人起诉的时候法官该怎么判断?换句话说,我们作为律师要证明他对和错的时候该以什么思考内容来对此支撑?这是一个对法条进行解释的路径问题。在今年年初,我把“报告”的初步成果听取了几位朋友的意见,其中有沈岿教授。他指出了很多问题,我在此基础上做了很多调整。

  《政府信息公开条例》第37条的内容是:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”

  首先看37条怎么定位?它在整个《条例》中到底是处于什么位置?37条跟前36条是什么关系?因为在我直接拿到课题的时候问过一些人是怎么理解的?结果很多人说根据37条再立法,我的想法恰恰不是这样的,37条是要放到整个《政府信息公开条例》中的分析,它的内容不仅仅是这一条里面的信息,我认为它是像总则一样要引导别人讨论法律问题的条款。因此,它与作为整体的前36条到底是什么关系,以及第37条独立的有什么内容,这两者之间的关系必须要保证。当然也有人说36条包含(35条+36条)。我把它作为一个整体来看的,因为我不是主要研究36条,我是研究37条。

  如何解释37条?它是立法根据,还是解释法律的根据?是根据37条独立地去制定关于医疗、卫生、教育等等独立的信息公开制度?如果这样理解,那么如何理解第37条是还是由37个条文共同构成《政府信息公开条例》中间的一条?怎么理解向公共企事业单位提出信息公开请求的条件?如何理解,从条款中引导、解释相应的制度?到底是立法,还是解释?我的认识是在后面,尽量避免立法。因为中国总的研究更多倾向立法,我认为很多立法想要达到的目的可以在应用层面上开发得非常充分,从国外经验来看,很多条款解释充分展开以后立法是很轻易的。

  我的定位是定位在“解释(适用)根据”上。

  在这个立场上如何对待37条?首先是37条和前36条的关系是什么关系?是整体的政府公开的法的原则,与针对公共企事业单位作为特殊人、对象所使用的引导性条款。换句话说,前面36条的规范均可以通过37条应用到37条所有对象上,而不是由37条独立建一个制度。第37条不是授权内容,而是适用性质的规定。

  另外,刚才我们看条文后面有一个小尾巴,参照本条执行,“具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”。我理解其意思是,即使执行具体办法,它本身还是在适用层面上运行,而不是创设性的。目前大概有三个具体办法,从分析条款来看,基本上是在前36条构成的《政府信息公开条例》主体内容上延展下来的。前36条与第37条是一般和例外的关系,前36条完全可以适用到37条。那么,怎么用呢?

  有关如何适用的问题,接下来要讨论两者之间的接点问题。我的结论是说,要从两个角度讨论,一个是主体,所谓主体与前36条规定的政府或者行政机关有共同性质,比如说讲一个医院,或者是大学,或者是煤气公司,即供气的公共企事单位,煤气公司肯定不是政府,但是通过某种方式,某种解释方式,可以把公司认为是和政府或者行政机关在某种意义上功能是等同的,这个主体就相当于前36条所说的主体,对政府机关的要求完全可以适用于37条后面的公共企事业单位。

  除了主体,还有其所做的活动。如果其与前36条规定的政府行为具有共同性质,那也是一个适用的接点。主体相同,职能相同,通过这两个接点,可以把37条所管辖、归责的主体所应该接受的信息公开义务,是否要公开或不公开的判断规范,完全推导到前36条规则上去。

  这里总结一下。可以理解为第37条的主体或者活动是前36条政府或者行政机关活动的实质意义上的延展,公共企事业单位本身不是政府,但是抛开政府、行政机关形式要件、形式外形上的延伸,它是一家企业,但他从事的活动是政府承担的事项,那么其就是政府,所以,我们可以说其是广义的政府。

  但是这里要注意一个问题,作为广义上或者实质意义上的政府活动,在被公开方面要讨论其是否有特殊性。虽然第37条的问题可以归到前36条中讨论,但还要看是否有特殊性。因为如果没有特殊的法律要求,那在立法上第37条就没有必要作为独立条款存在。另外,作为非政府主体的企事业单位,其本身是企事业单位,是通过工商登记获得法人资格的,本身肯定不是政府,成立程序也不是政府性质的。在这样的情况下,其在司法上的主体和公共活动主体性质中,广义的政府或者行政机关与法人各自的边界怎么判断?这也是要深入认识、研究的问题,是解释37条必须要解决的问题。

  接下来还有一个问题——参照,参照本条例来实施。“参照”是什么意思?这个词很麻烦,不可能从《新华字典》和《现代汉语辞典》找。只能从已有的法律作品中来看。如果是学行政法的,很清楚行政法讨论最多的是《行政诉讼法》第53条中规定的“参照”。法院在判断被诉具体行为是否合法,除了根据法律法规,还可以参照“规章”,这“参照”是什么意思?早期讨论的时候,如果大家熟悉相关文献就会知道,早期的研究集中在规章是否是法的范围之内。现在对此已经基本有了共识。现在一些解释性的研究认为,所谓的参照是讲的司法权默示性地以消极的方式拥有对规章合法性的审查权。法院可以预先判断规章合不合法,然后才能判断该规章是否可作为根据。最近高院公布的《指导性案例》中就有这样的案例。在行政法中关于参照、讨论的基本上可以归结为两点:1、参照是在适用层面上事项。这是讨论37条可以使用的一个“台阶”。2、它与主要内容之间的适用方式上存在差异。比如说“根据”与“参照”等的不同,参照部分跟主体内容之间是不一样的。一个是适用层面,一个是一般适用跟例外之间的差异,这一点也用到对第37条的分析之中。

  由此我推导出来一个适用方面的原则,“最少留存适用”规则。该跪着认为前36条构成的是一个主体,其是政府信息公开至今为止法律中,最关键、最主体的内容,必须优先适用。第37条中通过一定方式将适用问题导引到前36条的主体里面去。如果第37条碰到案件,那么需要考虑的是,通过什么方法能够适用前36条的规范。因此,在涉及36条事项的时候要尽可能通过解释把相关问题放到前36条中应用。36条是主体,必须要优先适用的。只有实在无法归入36条的规定范围,并且没办法排除37条适用的,这种情况下才用37条的特殊性解释。因此,我研究的时候把37条通过这个办法缩小到最小范围。这样起到两个作用,一个是将第37条作为引导规范,通过37条把很多案件(本身不是行政机关的),是公共企事业单位的案件引导应用36条,只有实在进入不了的,就研究它的特殊性。

  刚才进来的时候我看到你们的海报上讲到的一个例子,申请北京市公交“一卡通”押金的信息公开案件。好像相关公司回答说我们又不是上市公司,所以不用公开,这个道理对不对?对。因为在适用商事法律规范的范围之内,的确是如此。但是,问题是这个公司所解说的规则不仅仅是停留在“是否是上市公司”的范围之内,它具有公共企业属性时就需要同时接受另一秩序的限制,即是否要受《政府信息公开条例》的规范。此时,能不能直接用36条规则来解释该企业的性质是一个关键。当该企业不仅仅是企业,而是公共企业的时候就要适用36条。

  假设有这样一个案例,怎么在应用的时候做到尽可能少的留存规则呢?这是我提出来的,当然也询问了很多法律人士的想法,问他们这样做好不好?我把觉得可以做的部分拿出来听大家的意见。如果向公共企业单位提出37条申请内容的时候,管辖该企事业单位的主管行政机关也是可以获取信息的。在前36条规定哪些信息属于政府信息时用了一个“制作或者获取”的用语。这里面存在着这样的可能,这个信息既可能由公共企事业单位本身掌握、制作、获取的,同时比如财务信息又由相应的有管辖权的主管行政机关掌握。《政府信息公开条例》第37条应有这样一个原则,首先讨论的问题是申请人应向谁申请,这个时候申请人是自由选择事项,既可以依据前36条申请,又可以向企事业单位申请,这是自由选择的事项。如果他向行政机关申请相关企业的信息,这些信息能不能公开?前36条已经有了现成的判断规范。万一他是向公共企事业单位提出申请的,在这种情况下怎么处理?这是第二个问题——适用规范的重点。我刚才说尽可能把前36条作为主体,制度要建得更严密。而37条作为导引规定。既然是自由申请,两边都可以,问题就来了,承担公开责任的主体是谁?在这里我有一个小小设想,已经由政府获取的,该被申请的公共企事业单位如自行公开当然是应该的,但是前基于希望强化前36条的责任的设想,第37条的公共企事业单位因此也可以向申请人告知该信息已经提交的具体行政机关,同时将转交给该申请机关。这个申请如果被移交之后,自然适用前36条的规定。

  我为什么提出这一点呢?在刚才提到到的我曾做过100个单位测试中,有好几个单位提出来,说我们的信息已经被某某机关拿走了,你找他申请不就完了吗?实际上很多机关也有这种潜在意识,潜在是否正确先不说。在《政府信息公开条例》制度中,首先应该强化政府的责任,也就是行政机关的责任。

  现在已经看到的、公布了的一些实施规定。这些公布的部门和机构,其实施思路是什么样?在《政府信息公开条例》颁布以后,国务院办公厅曾经发过一个文,要求在08年年底之前,各个部门要落实37条。但事实上一个都没有做。至今为止就主要是这三个机关,而即使如此这三个机关基本上也是在是09年和10年颁布的。

  这是教育部的一个规章、卫生部和计生委的各一个规章。如果是在主体行为方面寻找差异的话,教育部要求的是高等学校,卫生部要求的是医疗卫生服务单位,在其规章的第二条条文规定可以看到,规章把卫生行政机关排除在外面,也就是说所指的是企事业单位。除了主体不一样,下面实施方面的内容的基本上基本一样。

  从这一点来看,主体,相应的行政机关管辖权范围之内的公共服务事项,除了组织法上的行政机关之外,没有什么差异。接下来看计生委的规定,申请人资格有一些条款看上去比《信息公开条例》的前36条中间规定的要严格一点之外,其它没有什么区别。由此可以得出结论,至少从目前来说,部委制定规则的时候思路并不是创设一套规范,而是将前36条应用到他们的具体办法里面。

  这里展开两个解释路径来进行分析。一个是主体相同的情况下怎么解释37条,还有一个是职能相同的情况下怎么解释。

  从国外立法来看,在“条文”中间来看,有的是直接规定政府或者机关,有的是特殊规定的,也有特别另外立法的,但是不管怎么说,它在延伸过程中也有企业进入到规范内容的。而说到判决,比如说在美国有很多例子。不管怎么说,可以总结这些判断不是形式主义,不是规定为行政机关,就是从组织法上解释这就是行政机关,而是实质判断和广义的概念出发的,从功能的角度,从主体是不是跟政府一样,以及其职能是不是跟政府一样,是从这些角度去解释。这是在理解我们国家《政府信息公开条例》第37条应该采用的立场和角度。

  我们国家也已经有了一些这方面的案例,这是王锡锌教授身体力行的一个案例,听沈岿教授说它没判决。所以,作为一个实践型案件,我没办法通过这个案例了解法院对第37条的看法。但是该案件讨论的问题跟我们今天讨论的是一样的,无非就是公共企事业单位中的公共交通包不包括“经营性收费公路”,公司是不是政府应该的义务主体,这跟我刚才讲的两个问题正好是吻合在一起的。

  我们现在唯一看到的判决是“王聚才诉联通南阳市分公司不履行政府信息法定职责案”。今年从08年开始,我和一些有共同学术追求的同事一直做大陆法系的判例研究,4月21号沙龙做到了第9期。我们在做研究的时候,是关注法官在判决中对法条的看法,及其司法判断的逻辑框架。这个案件很简单,无非是原告要求联通南洋分公司公开计费系统的检定证书,但联通没有公布,接着他提起诉讼,要求联通公司履行。我关注的不是案件事实本身,而是法院是怎么判决的。

  联通公司是不是属于《条例》37条所规范的对象呢?是或者不是,是结论。法院怎么判的,思考框架是一个问题。实际上这个过程中讨论的问题有很多,我最关心的是两点:1、法院认为根据《条例》第37条和第13条规定,该《条例》将公共企事业单位列入政府信息公开范围,是政府信息公开的主体。2、“根据国家工商总局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定,已界定南阳联通分公司属于公共企事业单位,应该按照《条例》公开有关信息”。这两点到底告诉了我们什么?初步可以看出来,这两点司法判断是这样的,比如内容“1”中间,《条例》是将公共企事业单位纳入到信息公开范围,这个结论至少意味着第37条规范的内容适用前36条主体“行政机关”,意味着可以放到政府信息公开规范范围之内了。内容“2”至少意味着它是主体,但是仅仅解释了公共企事业单位也要由《政府信息公开条例》规范。南阳公司是不是属于这里面?公共企业属于第37条规定的公共企事业单位,或是否属于公共企业,则由成文的规章明确规定。如果从判例研究的角度来说,这只是涉及到是电信企业,能不能因此应用劳动医疗、教育方面?如果以后医院信息公开,这两点内容抽出来能不能应用?这个裁判事例告诉我们,至少在被规章明文规定企事业单位的前提下,该范围内的企事业单位具有相应的主体资格,所以,判决全部用前36条去要求他。

  由此来看,概括这个判决适用第37条的情况可以看到,至少有两个适用要件。一个是法律法规明文规定,另一个是被这些成文规范明文规定在公用企事业的范围之内。在这个案件中至少要满足这两个条件就可以进入适用的范围。

  归纳一下,从政府信息公开法律体系的角度来看,一旦采用主体相同的路径解释第37条,当主体定位确定之后,其后所有问题处理,包括最后程序上能不能救济,如何救济,也理所当然适用前36条,第37条是把适用前提简化、自身构成一个导引规范。

  接下来,在与法律法规受授权的主体之间的关系方面,怎么看待这个问题?法律法规授权的主体,这是我们经常讨论到非行政机关,但又可以成为被告进入到行政诉讼的前提中,往往是用这条来说明问题。但是大家注意一下,第37条讲的是服务性质的活动,或者是福利性质的,其跟行政诉讼法所规范的权力性活动对象不同,其完全是一个新的行政领域,或者说这里所涉及到的是新的行政领域里面的一个行政职权的行使方式。

  另外,我们讨论这些问题的时候,还需注意分别从形式主义与实质主义的标准怎么理解主体的定性。

  第二个解释路径是职能相同。首先要看看职能相同解释路径的存在空间问题。刚才讲到主体相同,如果主体相同,至少我们看到的例子范围是比较窄的,也就是说要有明文规定。如果不能确定则需要推导规则。它的解释是,是否只能严格适用于符合上述要件范围之内的主体?当无法从成文规范中寻找明确的主体定位根据时,那么,企事业单位所做出的行为是否与行政机关具有共同的性质?这是给我们寻找前36条和第37条之间架桥的导引规范。在另一个层面,也就是即使主体相同,由于企事业单位本身功能复杂性,在确定某企事业单位与公共企事业单位与行政机关在适用《条例》方面具有同样主体地位时,如何划分企事业单位作为民事法人主体中的“私”的内容?

  当可采用“主体相同”解释路径时,进而需划分该公共企事业单位活动中属于公共的和企业私性领域时,可以采用职能相同的解释路径去确定具体的活动或行为是否具有公共性质。完全回避公共企事业单位是否与行政机关具有“主体相同”的属性。

  一般基准的基点(1),首先要讨论的基点,在多大范围之内将广义的,不仅仅是组织法上的政府和机关,而将广义的“政府”活动纳入到《条例》的规范对象范围之中。条文本身构成是对公共企事业单位加了一个长定语。这里的定语有一个很详细的内容,其中所谓“公共”概念和前36条是相同的,即并不是为自身的目的,煤气公司生产煤气是为了自己要烧煤气吗?其次,它是对外的,实现公共利益性质的。但它与前36条相比较又有自身特殊之处,它又是企业,是事业单位,而不是政府。那么,它的特殊点在哪儿?它承担的该公共任务无法由前36条内容所包含,至少其实现公共利益的方式非行政组织法上一般的行政机关所能行使。

  一般基准(2),所谓“企事业单位”,该单位本身并非组织法意义上的行政机关,而是因其承担的任务和从事的活动具有“公共”属性而成为《条例》规范的对象。一般基准(3),第37条中规定“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等事项”,“等”字到底是什么意思先不管它,在成文法上并没有对其进行具体的规定。这九项中间有共同性,问题是这九项到底是列举还是仅仅是例举?例举是指所有涉及到公共企事业单位都在范围内。这就是规范对象的多和少,以及职能到底规范到什么程度的问题。两种解释方法都有合理性。我个人从目前制度建设第一步的角度理解,为了稳妥的推进该制度,就用明文规定的范围做第一步。至于“等”字包含哪些内容,关于听证事项中的“等”字的内涵吵了很多年,等内说和等外说各种解释观点都有。最近最高法院的指导性案例中有了法院的解释。我们很多学生正在研究法官是怎么推导这个“等”字。处罚法的“等”字解释十几年过去了。至少在目前情况下,我个人感觉尽量理解到“明文规定”的这些内容,“等”字后面的内容先不考虑。

  王锡锌:如果按照你说的,那么跟南阳的案例是矛盾的,因为那属于通讯性质,不包括在这里面。

  朱芒:我是说初步先按照规定的这九项来理解。因为这个研究还没有展开,所以,我说第一步先考虑这些内容。另外作为公共企业的通讯企业能否解释到这里列举的九项类型中的一种,也是值得推导的思路。

  一般基准(4),与人民群众利益密切相关是指外部性的活动;密切相关是指其直接性。

  一般基准(5),“在提供社会服务过程中”,过程中的信息在前36条中是否受到重视?在整个中国政府信息公开立法过程中,上海是04年5月1号开始实施地方政府规章。上海地方规定中是有“过程中”信息的,但是08年《国务院政府信息公开条例》中是没有的。上海在某种意义上跟日本、美国立法的基础有关,但是不管怎么说,“过程中”这个字眼能用。而一旦用了之后,就会存在外部性活动和内部性活动在信息方面的关联。如果是过程中,有些内部私的问题和公的问题的重合又会出现。

  归纳而言,在制度起步阶段,第37条适用要件是活动或行为主体要件,在组织性质上登记为企业,或者事业单位。

  活动或行为的方式要件:公共服务,形式上体现为教育、医疗卫生等形式,且与外部相关联。

  三、规范的对象行为及其不予公开的信息种类

  这些信息应不应该公开,应该公开的信息没有问题,但是不予以公开的信息种类有哪些。

  这里面最为主要的是公开的事项被概括起来,无非是政府对外权限、公民法人社会组织义务方面的信息。

  依次来推导,公共服务核心部分的信息,首先必须主动公开收费根据方面的信息。这些信息涉及到公民等社会成员产生义务和权利受到限制方面的法律制度问题。

  公共企事业单位在完成上述职能时涉及到的财政、公共采购等方面的信息,涉及到与上述活动相关的行政运行目前是否合法的问题。

  主动公开义务不同于前36条的内容,由于看不到已有判决,我也没法设想,唯一能设想到的是,公共企事业单位受到刑事处罚和行政处罚等方面的信息,比如说执照被吊销了,这涉及到接受服务者对他的产品是否安全产生质疑,当然这必须要公开的。

  依申请公开方面,从前36条推导,原则上除法定不公开的所有信息都应该公开。回到谨慎的角度看,可在列举范围内主体制作的,对外或对外有关的信息范围之内公开。

  不予公开的信息种类,包括法定不予公开的信息和特有不予公开的信息。

  法定不予公开的信息,《条例》14条规定,行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息;8条规定行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。有人说它涉及到7项,也有人说涉及到3项。我个人倾向是3项。我研究的时候有一个前提,并不是说这个条款是否好,立法的时候有很多人反对这个条款,但现在的问题是已经公布了,公布之后就是法的适用问题了,怎么努力避免在立法的时候已经预想到的不好情况出现,要通过解释去改造它。我们开一个玩笑,劳动改造都能把一个坏人改造好了,我们凭什么不能够通过解释把立法差的条款改造成好的条款呢?这是律师、法官们要努力做的工作。因此,在第一步工作中,在论文中有相关司法解释,第8条是解释这三项工作的一个基础。要讨论国家按照问题,而不只是形式上盖个章就完了。不管怎么说,不予公开的信息最多7项。

  特有的不予公开的信息:法人本身的事务和特定的对外的公共事务。

  属于法人自身私的领域中的事项,自治范围(经营自主权)之内的事项,对社会不承担说明义务。在应用职能解释路径的时候,它不能适用一般基准。

  对外的公共事务,该范围之内的信息应该在原则上接受前36条规范内容的制约,相关信息在原则上应该予以公开。这是两个原则,对内的不公开,对外的公开。但是问题在于或许两者之间存在一个“竞合”的问题,企业经营的目的对外提供什么服务,这个时候竞合的问题怎么讨论?说到底我在这里是提出问题,因为我只是研究到第一步,只能预想到一些问题和今后要走哪条路的问题。

  在前者的范围内,因后者的公开而涉及到自治领域是否需要公开相关信息的问题。这涉及到第23条中的“第三方”利益。我刚才说这不是立法问题,而是法的适用问题。前36条有人申请以后涉及到另外一个人利益的时候,要保护他的利益,如果他不愿意公开,原则上是不公开的。但是有一个但书规定,这只了裁量公开制度,即如果不公开影响到公共利益,就要公开。用这个条文解释,也可以说,如果前者私的利益影响到公共利益就要公开。但是,第37条的前提下适用第23条时存在一个大的问题,在适用前36条时第23条中的裁量者是行政机关,与第三方不是同一人,且是法定的公共利益的考量者,但第37条适用时,裁量者和第三方利益人是重合的。那么,在这种情况下,需要让裁量者在作出不公开决定后承担严格的说明义务。第23条规定申请人要公开第三方信息的时候,尽可能要利用现有条款,而不是重建什么制度促使他公开,在现有法律资源中充分利用。

  商业秘密,这方面也比较复杂,但是有一点,招投标信息必须要公开。曾经有过相关的咨询,房地产出让土地招投标后要不要信息公开?招投标中间单纯从企业角度涉及到自己的商业秘密,从企业来讲是私的,但既然是招投标就应该向政府公开,以公开为前提,至于有没有个别例外?还要研究。凡是政府公共工程招投标使用过的投标资料中涉及到决定价格信息的应当作为例外信息决定是否予以公开。

  四、审查程序与救济相关的事项

  申请人与原告适格。

  第13条中有“特殊需要”,申请人自身的生产、生活、科研需要,这是全世界在信息公开条款中都没有的条款。这个特殊需要怎么解释它呢?如果狭义的解释,那就是特定的人有什么特殊需要?你这个人申请这个信息什么用处?在100项申请中间,有人申请去年的去年大学生扩招的总量信息公开,这是特定的。但是从广义的角度解释来讲,任何人都有权利从事生产、生活和研究。因此,从广义的角度讲,“特殊需要”其实任何人都有。这样的解释就不会对申请人产生主观上的资格限制。

  从国外未见立法案例,在之前没有把它作为法定事项看待,因此,解释过程中需要处理。

  申请人是否需要“特殊需要”方面的资格限制?被申请者无法证明申请人的信息,只要符合条例第37条规定就可以。比如我就研究需要而言,我就想做这方面的研究?除非你绝对反证我不需要做这方面的研究。没有法律限制只能科学家才有研究的资格,不是有很多民间科学家吗?研究是自由的,为什么不能有研究呢?这是广泛性的。

  而在特殊性的解释方面,由于公共企事业单位提供的公共服务种类广泛且复杂,在判断申请人是否具有申请资格时,根据公共服务的地域性限制(如公用事业中的供水供气等)或特定人员限制(如学生入学等)情况。申请人的资格限制也相应具体设置申请人作为原告的资格。

  当前如何解释这些条款?比如说在具体办法中从特殊的角度,必须要有特殊研究。第37条中部门和机构要制定办法,如果没有制定,理所当然一律不能作为审查主体资格,因为《条例》本身没有做规定。如果第37条把它作特殊处理,那如果特殊情况没有,就只能归结到前36条中理解该问题。

  义务主体与被告方面,只要没有其它的法定限制,公共企事业单位为义务主体,但或许存在着两个问题。义务主体重合的情况和义务主体与被告主体的问题。

  适用困境,这里讨论的主要是授权问题,组织法上的授权到底怎么理解,这是最困难的一个问题。我们的法律法规授权是从行政诉讼法起步的,37条讲的是福利行政、非权力行政。这与行政诉讼法中涉及到的权力性活动不同。

  五、最基本的立足点,37条与《条例》正文内容的整合性。当可以做出多种的解释,且无论是逻辑层面还是制度的现实层面都具有正当性时,在现阶段,我选择比较狭义的解释。

  由于时间关系,我就介绍到这里。谢谢大家!

  主持人吴良健:谢谢朱老师就《政府信息公开条例》第37条跟做的精彩报告。接下来倾听客座教授的观点。

  高秦伟:大家晚上好!首先声明一下,我不是重量级的老师,在朱老师与王老师面前仍然是学生;第二,今天收到鲜花纯属意外。再次,要感谢北大公众参与中心给我这么一个机会,我本科时没有考取北大,去了人大,专业学的是档案,后来读了法律专业的硕士、博士,对信息公开比较感兴趣。进入到中央财经大学法学院工作,展开了公法与私法衔接问题的研究,对公共企业、公共事业法制化比较关注。大家感兴趣可以关注我曾经发表的几篇文章,在《中外法学》、《行政法学研究》上发表的。一句开的玩笑话,为了使我们学校的学生更加有信心,能够考上北京大学的硕士博士,我告诉学生,中央财经大学是中央的大学,北京大学是北京的大学,地方的大学,不是很难考。

  言归正传,我讲五个方面的问题:

  1、今天应该是个很特别的日子,是我们《政府信息公开条例》实施五周年的日子,也是王锡锌老师他们当年提请首都机场高速公路收费信息公开的五周年纪念日。坦诚地讲,经常走高速公路的人,应该向王老师他们致敬,正是他们的行动推进了中国政府信息公开法制建设的进程,虽然我们的耳边仍然会回响起首发集团那位副总说的“我们还要收一百年”!我们仍然会遭遇到协中等人的际遇,故宫这样的单位仍然不会理会我们!但是我想我们不能因此而什么也不做,仍然需要我们在理论与实践层面去推动。这是我想讲的第一个意思。

  2、回到今天的演讲,朱芒老师用法解释学的方法来分析《政府信息公开条例》第37条的适用问题,使我很受启发。个人认为中国目前法律很多,但遵从率较低,一个重要的原因就在于我们的法解释学不发达。从2008年5月1日以来,中国发生了许多的政府信息公开事例或者案例,引发了民众的诸多的不满,一些学者认为我们的立法过于粗糙,但事实上许多问题能够以精细的法解释方法就可以解决。我本人目前就是打算结合一些案例对《政府信息公开条例》逐条作这样一种解释学上的探讨,或许只有这样,才能为法律适用、修改法律甚至是所谓的更高的体制性设计积累宝贵的经验。这是我想讲的第二个意思。

  3、在探讨公共企事业单位的信息公开问题之前,我想谈一些背景性的东西,即中国的公共企事业单位究竟怎么了?何以让我们如此关注?公共企事业单位这一术语是中国法律体系及法制实践中所特有的概念,产生于中国民法将法人主体按照性质的不同区分为机关法人、事业单位法人、企业法人、社会团体法人。我们所关注的公共企事业单位是指依照法律、法规、规章的规定,承担社会公共服务职能的企业及事业单位。企业一般涵盖了供水、供电、供气、供热、垃圾处理、公共交通等领域;事业单位一般是教育、医疗卫生等领域。有三个特点:服务面向的公众性;资金来源的国有性;运作经营的自主性。资金来源国有,多数情况下是应该信息公开的,按照国外法的法理可以推导而来,但是这在个领域中,出现了市场化的现象(2002年建设部颁发《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》允许外资和民间资本进入,明确城市公用行业市场化改革方向,引入竞争机制)。同时,又具有较强的垄断性,加上中国政府监管没有跟上(机构、法律体系、监管方式),所以这个领域出现了许多的问题。也引发了法律人对它们的高度关注,信息公开是一个有力的武器。比如回到高速公路的问题上,高速公路在传统计划经济下,是中央、地方政府投资,现在衍变成国家投资,社会投资,还有利用外资等方式,比如BOT,融资体制发生的变化,但是我们的监管体制没有跟上,导致公众对公共企事业单位的运营产生了强烈的不满。这个时候一个最有为利的方面就是信息公开,比如说为什么能从政府还贷型的公路转变成经营性的公路。

  4、既有的规范与舆论之间的困境。我们在申请信息公开的时候为什么那么难?有以下几个困境:(1)大家如果学过行政法,行政主体理论讲的是两种:一种权力是从宪法授权来的,它是行政机关。另外一种,如果不是行政机关,必须要有法律法规授权才能成为行政主体。包括朱老师通过解释学的方法,朱老师分析的时候受到美国强烈的影响,需要注意的是,美国使用的这两种解释方法有他们的背景,因为他们的《信息自由法》颁布的比较早,而后来公共服务出现了由私人承担的情况越来越多,他们需要探讨什么样的私人主体由信息公开义务等等,把这些方法移植到中国来,肯定会与我们的行政主体、行政诉讼的被告相关理论发生一定的冲突。我觉得第37条是一个义务,而不是权利。(2)公共企事业单位的范围很难把握。比如有的把金融、保险、证券机构纳入到信息公开的公共企事业单位范围里,可能会让企业或者公众有一种隐忧,无限地扩大政府或者公共企事业单位公开的信息范围。比如南阳的案例,为了证明公共企事业单位,找到了工商总局的规定,与其这么绕远,为什么不直接适用南阳市的办法(《南阳市公共企事业单位信息公开实施办法(暂行)》)?(3)双可申请。根据我们国家相关的《公共企事业管理条例》,比如说“供水供气等公共企事业单位信息公开管理办法”,这应该是住建部公布的,规定了相关监管部门,从公共企事业单位获取信息公开的权利,而且公共企事业单位每年要报经营情况,在实践中要不要区分公共企事业单位的信息公开和监管部门的信息公开?它们两个之间的联系和区别,哪些应该由公共企事业单位提供,哪些应该由监管部门提供,或者是双可的申请,这个问题可以进一步探讨。(4)关于救济的问题。高等学校的《信息公开办法》第27条规定,如果高等学校违反了以下情况,比如说不履行信息公开义务,或者不及时公开信息,或者是不应当公开的信息,或者是在信息公买中隐瞒或者是捏造事实的,等等,造成当事人合法权益损失的应当承担民事责任。但是如果按照王聚才的案子来推导,他是一个行政案子,怎么和民事责任、国家赔偿责任衔接?这也是我在研究中遇到的问题,这是高等学校里一个特殊规定。比如说南通市的企业信息公开制度认为,可以去投诉、举报,或者提起诉讼。

  5、怎么办?刚才朱老师已经讨论得非常充分了,是否予以公开,以及申请人资格,已经讨论得很详细了。这里我提一点,朱老师提出的主体和职能,事实上都是判断信息的所属主体能不能成为行政机关,如果能成为行政机关就公开。第二,职能是判断信息和行政机关之间的关系,如果属于行政职能就应该公开。但是从美国法上来看,您也提了一些基准,可能是时间原因,还需要进一步讨论,信息和行政机关或者和行政职能之间到底是什么样的关联才能称之为政府职能。

  最后,公开是向上的力量,公开是自信的姿态。这是美好的理念,但可能总是雾里看花,甚至是镜花水月。但是希望我们的信息公开能成为向上和自信的姿态,而不是镜中花水中月。谢谢!

  王锡锌:首先要感谢朱老师。

  我说一点非常深的印象,朱忙老师的演讲就像上海人做菜,用很少的原料出了很多的菜。这种法律解释、分析方法,也是朱老师以前在日本研究大陆法系的重要方法。所以,他的这种分析方法对大家启发很大,专家和学者的工夫不外乎两种:一种是把很复杂的东西一下子变得很简单,还有一种是把很简单的东西变得复杂化,我觉得朱老师这两种工夫都具备。所以,第一个印象是朱芒老师是上海交大行政法学院在研究方法、研究工具上把握得非常好的学者,用很少的原料做菜的方式是非常重要的思维、法律研究的方法。

  不过我对这种法律解释的方法,一直强调必须放在特定的法律生成过程中解释,换句话说,大陆法系强调,成文法是没有废置的,但是我们也要看什么样的成文法,在哪种立法中产生的法律规则,这一点非常重要。法解释的对象是文字和规则,但是文字和规则的产生到底背后是什么故事?有时候在中国规则的生成过程背后有非常复杂的,有政治的、利益的,甚至观念的博弈,因此,如果不去看背后的政治过程,仅仅去解释文字,有时候可能会带来过分解释,或者是一厢情愿的解释。比如最高法院有一个最新解释,关于“国有土地房屋征收补偿条例”的司法解释,原来《条例》出台的时候,大家最感兴趣的是“司法解释的第9条”,很多人从文字上不知道它想说什么,“如果事先政府申请强制执行,而人民法院准予强制执行的,一般由市县政府组织实施,也可以由人民法院组织实施”,不能理解的是“也可以”,因为它整个解释就是想说这句话,但最后又加了一个“也可以”,从法的解释学是解释不了的,我们多不理解。但是有人告诉我,你不需要解释它,因为这句话是一个领导写的,为什么写这句话,就像两个人拔河,一个人坚持写前面那句,有人坚持写后面那句,最后两句都写上了。所以,法解释学要注意这个问题——规则。比如朱老师同样做一盘菜,在中国买的菜里面有很多化学元素,做到后面可能变味儿了,这不是做菜技术问题,而是原材料问题,法解释对要解释的对象也是有要求的。

  第二个方面,第37条,刚才朱老师做的报告,他的逻辑性非常严谨。未来的法律适用,我相信解释学的工具是非常有效的,法律职业分析的工具。我们的法学需要引入大量这样的训练,我觉得北方菜要向南方菜学习。我们总是来一锅乱炖,这也不对,不能所有问题都回到社会学和经济学的分析上。所以,尽管我们觉得解释学本身有问题,但作为一种方法,是非常值得重视的。但是这种解释学,这是一个工具,我除了非常同意朱芒老师的分析之外,37条就是把前面的36条都同样适用,只要解决一个主体问题就可以了,但是这种解释有可能带来一个问题,将一个比较复杂的问题过分简单了。这里举一个例子,公立高等学校,在全世界公立高等学校也面临着一个问题,事业单位与企业单位不一样,具有公共职能的事业单位——大学非常特殊,特殊在哪里?当我们讲大学信息公开的时候到底是对谁公开?问这个问题会发现社会任何一个人都可以要求北大公开财务吗?还是北大的学生、教师可以要求?所以,事业单位有所谓公开的范围,对内公开和对社会公开的问题,这正是我们当时教育部制定公立高等学校信息公开办法,它区分了对教职员工和学生的信息公开,把功能和大学的自我管理结合在一起。还有一些信息是外部人可以申请公开的。这恐怕是跟行政机关的信息公开、企业的信息公开不太一样,不论是公用企业,还是非公用企业,企业的目标基本是要盈利的目的,企业的组织、治理结构跟我们不一样,比如首都高速公路就是上市公司,在香港上市的。比如我们申请高速公路到底收了多少费,他对我们不公开,但是在香港上市公司年报中是可以查到的,因为上市公司规则必须要公开。企业(上市公司)和一般公司,在实施第37条的时候有很大不同,解决主体问题的确可以纳入到约束的范围中来,但是对谁公开,以及获取事项,特别是商业秘密,很多企业在被申请信息公开的时候都说是商业秘密,依此来逃避公开。

  当然,解释学也有可能把37条涉及到非常复杂的问题简单化。中国是典型的教导主义国家,就把规则告诉我该怎么办,针对现阶段的情形,第37条作为新立法的起点,在这一点我不是特别同意朱芒老师的观点,现在很多部门都在做,环保部有环境信息公开的,民政部也正在搞基金会的信息公开,这些都是公众非常关注的,而且每个领域的特殊性都是存在的。

  最后,“信息公开周”有一系列的活动,首先是一个知情权的概念,但知情权的概念有三个层面:一个是民法知情权,包括消费者权利等等,包括食品要素等等,是消费者民法意义上的知情权,这种知情权的实现需要政府监管完成。2、公民意义上的知情权,主要是公民对国家的知情权。3、社会意义的知情权。假设公民社会未来发展越来越成熟,个体的人跟组织之间的权利是相互交织的,要让这些机构不仅仅在法律上,社会上也可以追究它的责任,所以,民法意义上,或者公法意义上,司法意义上,社会意义上的,无论哪种意义上的知情权,都要重新建构社会中的治理关系。信息公开为什么有那么大生命力?一方面是刚才朱老师讲的一点,我非常同意,整个信息公开立法都是平民化的语言,为什么?因为要求公开的权利是一种不能拒绝、不能质疑、必须要得到实现的权利,理论上没有谁能说我不告诉你,但是这么简单的权利,或者这么简单的理念,真正做起来是很困难的,全世界今天总共有70多个国家有了所谓的“信息自由化”,但是知情权的落实是一个看起来简单,但真正做起来非常难的问题。美国66年开始搞“信息自由法”,大家都觉得他做得很好,主要的推动者是媒体。但实际上官员的文化还是保密文化比较浓厚,比如我们去美国的司法部、交通部等等,人家就说,有些信息我们的确不想公开,但法律限定不能不公开,于是怎么办呢?他就拖着不公开,使信息查阅起来非常困难。信息的价值是什么?信息在很多时候要新鲜,一个新闻发言人等事件过了很久以后说我们发布一个新闻,那肯定不行。而且这种拖延很难通过司法、救济来解决。所以,我们看到保密的文化是官僚文化根深蒂固的一种体现,中国的企事业单位是官僚化的,所以他们不公开是绝对的。那怎么办?他的生命力在于另一方不想公开,可是我们又特别需要这些信息,因为我们的生活跟它密切相关,跟生产、生活、科研相关,我们想要这些信息,刚才朱老师讲了,中国的政府信息公开立法都是政府主导的自己革自己命的,在形式上是这样,但是推动中国信息革命的力量只能来自于自下而上的推动。从民众的角度来说,拥有信息的一方绝对不愿意主动公开信息,因为信息不对称就是一种权力,当你拥有更多信息的时候,你就有控制的力量,所以,如果没有外在的力量来改变这种结构,信息不对称,优势一方一定会保持优势。所以,我始终讲一点,自下而上的推动一定会使中国的信息公开推动的路径顺畅很多,因为公开不涉及到价值问题,公开是大家都必须接受的问题,公开是政府自己没法拒绝的问题,那就去申请,所以,真的不能小看申请。比如说朱老师的大学——上海交大,前几天有一个人闯了一把,而且这个研究生是学化学的,他向53个部委申请了要求公布部长的工资收入,要知道,这个申请在北京就乱了套,有媒体报道了,一个学生申请了,到底要不要公开?现在国办召集53个部门的头儿,到底该怎么办呢?得回答人家,媒体还等着。现在来看信息不公开的理由很难找到,你说是国家秘密,不太好说,商业秘密,不太好说,有人提出个人隐私,官员工资属于个人隐私,那在国外都是属于泄露隐私的,因为所有收入财产都要申报的,全世界都不说工资是隐私,只有中国在保护?那不是笑话。但他不想公开就找理由,找理由就是一个解释的过程。他们可能找一个理由,比如有些部门跟我说,我们可不可以把部长的工资信息叫做不属于政府信息,因为《政府信息公开条例》说只有政府信息才能公开,官员的工资不属于政府信息,他从这个角度解释,如果从解释学的角度来讲,倒还符合《条例》的字面规定。但是这么解释带来了一个问题,的确对你这个部门来说,你可以说我们行使职权,但是如果按照你的逻辑,我马上告诉你,或者告诉在座的同学,我们去申请,找各个部门的计检、监察和人事部门,所以,对他们来说就属于职权信息,这样他依然不能推托。大家会发现这种权利的行使是非常简洁的,这种低成本的权利行使带来的压力、推动力是巨大的,所以,我们才能看到08年,当时我和沈老师、姜老师去试一把,申请首都机场高速公路收费信息的公开。刚才朱老师说许多人感谢我们,我跟一些朋友住在机场附近的豪华别墅里,现在回家少交很多钱了。但是这些人也骂我,因为单向收费以后车拥堵了。如果信息的公开和收费的减少之间有关联,那首都机场高速的损失50亿左右。按照北京市政府核定的收费年限收到2016年,08年的时候预测,剩下的这些年里还能收到90亿,现在单向收费就减少了一半,更何况去程又减了一半,所以,申请信息公开会带来很大改变。

  去年我们申报一个项目,基金会要我们提供北大的年度财政预算,北大到底一年有多少钱,国家拨款多少钱,更何况我们还有信息管理办法,我给财务部打了一个电话,财务部说你是谁啊?你开个介绍信过来吧!然后我就找人开了介绍信,然后跟我说我为什么要告诉你?这就是北大。北大号称坚持追求民主、科学,等等,就这样一个法律规定,还有37条他根本不理你。去年中国政法大学的教授,组织了211高校透明度评估,北大排到第70多名,清华比我们好一点。再比如北京自行车和行人走的道路都划成了停车场,这些公共资源划出来,钱收了之后到哪儿去了?干什么用了?可以按照朱老师讲的法解释学你是不是公共企事业单位,但我就讲一点,你把公共资源变成了营利性资源,钱到哪里去了?这是从社会、民众的知情权,必须要变成权利目标,最好的办法就是让我们行动,行动跟法解释是一样的,慢慢地你会想怎么申请别人难不住你,所以,行动也是一种学习,我们一起去学习!

  谢谢大家!

  主持:谢谢两位老师的精彩点评。下面进入提问环节,由于时间比较紧张了,请大家简明扼要地提问两到三个问题。

  成协中:朱老师今天给大家奉献了非常精彩的报道,而且也展示了他的法解释学的功底。朱老师通过两种思路进行解释,第一种是主体相同思路,第二种是职能相同思路。但是主体相同思路根本行不通。因为理论怎么解释,不可能把公共企事业单位解释成行政机关,因为在我们国家行政机关是有严格组织法意义的,所以,不管怎么解释,行政机关和法人,都不能直接把公共企事业单位等同于行政机关,所以,主体相同思路是行不通的。第二种思路可以解释,除了解释成公共企事业单位之外,更核心的问题在于对于参照的理解,如果属于公共企事业单位,无论通过申请的部门规章或者其它规定,把它直接列为公共企事业单位,还是通过其它路径列为公共企事业单位,它所面临的更核心问题在于如何参照适用前36条的规定?

  同学提问:朱老师,我想问一下您的逻辑取点,把第37条解释为适用性的条款。我们来看“逗号”的前后,逗号之前是“参照执行”,“逗号”之后“具体办法……由国务院主管部门制定”,逗号前后有可能解释该条款本身具有适用性的部分,逗号前后是有解释空间,可能37条既有使用面向,也有授权的面向,这是您思考的逻辑起点,如果不这样,有可能带来后续办法改变前续规定的时候,一个主体在两种公共服务中间可能保护的权益是有差异的。

  第二,在您的脉络中,讨论到双可申请的时候,涉及到当事人自由选择与法律适用的逻辑顺序的时候,前者你选择了“自由选择”标准,后者如果你向公用企业申请的时候,这涉及到一个法学冲突问题。

  第三,在解释企业事业单位性质的时候,又能延伸出来两个问题:1、公共怎么理解,南阳事件解释为公用,韩国解释政府占50%以上比例是国有或者公有,公共、公益、公用等这几个词跟公共也有很大解释空间。2、企事业单位,这里列举了九项“等”,您用了一个文义解释,是形式主义的文义解释,进一步压缩了文义解释空间,根据最高人民法院04年在上海的行政诉讼中间法律适用的座谈会纪要中间有一个“等内等”,认为它不完全列举,它倾向于解释不只这九项,我想在您的脉络中间,这三个问题也是需要注意的。

  朱芒:时间已经超了,非常感谢大家耐心倾听。

  首先感谢两位评议教授对我报告的评论,同时也感谢同学们的批评意见。

  时间关系,我没法一一回答。大家的评论和提问对我启发是非常大的,包括王锡锌教授讲的解释学和其它研究方式的关系。我的研究中,做解释学不是唯一的方式,但有一点非常关键,我今天是站在这样的立场上,特别是强调字面怎么解释,这是因为大家都在用这个“条例”,律师等看到文本的时候,并不知道当时立法者想的是什么问题。要解释条文怎么办?不是查新华字典,对于无论谁都能看到的这个文本我们怎么理解它?我是站到这个角度思考的。是在最低层面要应用的时候,条例文本解释能够平等地给只能看到这个文本的人提供分析方法。别的研究可能有更大意义,但是我的研究是在这个层面上。

  刚才秦伟说的问题也很有意义,我们私下再交流。

  下面我把同学的提问回答一下,刚才您说了逗号里面包含着授权的内容,这是没错的。但是所有内容应尽可能通过“条例”的引导转到前36条的范围之后,特殊问题(无法归纳进去)的通过这个解释。如果授权,要规定的恰恰是特殊性的,一般性的要放到前36条里解释。刚才王老师说的那么多,每项都值得细细去评,我今天讲的是共同性,特殊性太多了,比如供气和供热也有区别,今天讲特殊性要尽可能压缩。

  至于说到“等”字,我刚才也说“等”字可以做各种解释。在这里的“等”不限于列举。我强调了一个什么问题呢?当它在各种逻辑上都能站住脚的情况下都可以有逻辑,但是在现阶段第一步要稳重地去做,如果字面上出现第十种的时候,能不能把它拉进来说第10种就是第九种的“等”字里面所包含的内容?我主要是强调第一步解释的可能性,把复杂问题简单化。

  第三个问题,讲到“公用”。你刚才说到韩国,我做过简单整理,包括日本强调什么叫什么适用信息公开的特殊企业,他们掌握两个标准,一个是出资,国家控制资金量是多少,还有一个是任命的董事长,中国到现在为止,在最基本的条文上找不到这样的依据,所以,南阳的案件非常形式主义地找到一个工商总局的规定,说这叫公用企业,这是教条主义的方式,这种规则是可以用的,他把复杂问题也简单化了。至少在第一步要找到法律法规明文规定的字眼、字样,先把它纳入进来以后,问题就简单化了。所以,第一步是把多种可能的情况下做最稳妥的解释为首要选取项,但并不排除其它的可能性。

  协中提的问题非常厉害。所谓的“行政”是什么,我认为所有问题要从宪法第85条和89条里面找,而不能仅仅从行政诉讼法上涉及到的内容去找,用名词的方式完成公共服务,跟权利没关系,从总体意义上讲,它跟《宪法》上的政府功能是一样的。

  如果能够解决主体问题,后来解决其它问题就简化了,既然主体是一样的,前36条就能用了。所谓的政府是什么概念?或者行政机关是什么概念?组织法上的行政机关是承担责任的是企事业单位,可以把企业看成扩张的政府,总之,把复杂的问题理出简单的路径,这样比较好处理。

  时间关系,就先回答这些。

  主持人:谢谢三位老师的精彩演讲和同学们耐心聆听和提问。

  (结束)