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杨建顺:完善行政检察监督 促进行政争议实质性化解

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  本文原载《人民检察》2020年7月(上半月)第13期,第19-24页

  自2019年10月至2020年12月,最高人民检察院在全国检察机关开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动,并对两批共45件行政争议实质性化解重点案件进行挂牌督办。这是落实“四大检察”职能、补强并充分发挥行政检察作用的重要体现,有助于促进法院公正司法、促进行政机关依法行政,推动解决行政诉讼案件得不到实体审理、行政争议得不到实质化解等群众反映强烈的行政诉讼“程序空转”问题,促进国家治理体系和治理能力现代化。②

  为了更好地回应人民群众对通过行政争讼实现公平正义的强烈关切,确保作为“国家的法律监督机关”的检察机关能够依法全面履行职责,加强行政检察监督,完善行政检察建议,促进行政争议实质性化解,有必要确认并正确把握检察机关的地位和作用,建立健全相应的制度、机制、程序和标准。

  一、行政争议实质性化解需要行政检察监督的支持

  (一)行政争议实质性化解的含义

  行政争议实质性化解,或曰实质性解决行政争议,是近年来我国理论界和实务界共同关心的重要问题。围绕行政复议和行政诉讼的功能定位,有争讼秩序维护说、权力监督说、权益保护说、解决行政争议说和综合功能说等不同观点。可以说,综合功能说是理论界和实务界的共识。

  所谓行政争议实质性化解,一般与行政救济具有密切相关性,是指经过相应救济程序之后,不再存在或者产生异议,不再存在争讼的标的物。前者是从程序层面来看,经过行政复议程序或者行政诉讼程序之后,再没有启动新的法律程序;后者是从实体层面来看,经行政复议程序或者行政诉讼程序之后,行政补偿与行政赔偿等实体救济得以落实,其他实体法律关系问题皆得到实质处理,再没有启动新的法律程序的标的物。

  其实,从行政过程论的视角来看,行政争议实质性化解既可以与行政救济相联系,亦可以将节点前移,在整个行政过程之中甚至在进入行政过程之前,建立健全预防和化解矛盾纠纷的一系列制度。③从这种意义上讲,检察机关加大行政检察监督力度,将行政争议实质性化解确立为专项活动的目标,既可以选择抗诉和提出检察建议的路径,为法律的司法适用或者通过诉讼程序为行政活动提供坚实的事后保障;亦可以采取检察建议的方式,依职权或者依申请启动对行政过程的事中监督,及早有效处理相关问题,切实维护公共利益和人民群众合法权益,维护社会和谐稳定,助推国家治理体系和治理能力的现代化。

  (二)遏制“程序空转”现象有待于行政检察监督发挥权力制衡作用

  众所周知,随着形式法治的推进,我国行政过程乃至行政复议和行政诉讼等行政救济实务中“程序空转”的现象增多,在有些案件中,即便当事人认真地走完寻求救济的程序,也不一定能够获得有效救济,在有些情况下甚至只能落个“竹篮打水一场空”。这种现象亟待行政检察监督介入,以实现行政争议实质性化解。比如,张先著诉安徽省芜湖市人事局取消公务员录取资格案(以下简称“张先著案”),曾被称为全国“乙肝歧视第一案”“中国乙肝歧视第一案”或曰全国首例“乙肝歧视案”,产生了广泛的社会影响,留下了诸多值得关注和反思的问题,其中就有行政争议实质性化解的问题。这是因为,虽然本案最终判决结果是张先著胜诉,但是对照判决的具体内容时,却难免让人感慨。法院判决确认被告芜湖市人事局取消原告张先著进入考核程序资格主要证据不足,对原告要求被录用至相应职位的请求不予支持。正如法谚所云:“任何人不受不可能的事情拘束。”张先著报考的岗位已经被当时排名第二的人考取,所以张先著的上述诉讼请求无法得到支持。换言之,该案中原告张先著虽然胜诉了,却没有实现真正意义上的权利救济。如何确保对原告的权利救济更具有实效性,使“张先著们”能够通过提起行政诉讼而得到实实在在的权利救济,是摆在理论界和实务界面前的共同课题。④可以考虑的重要路径之一是修改相关法律,建立和完善预防性复议及预防性诉讼等制度,导入异议停止执行的原则。在国家立法和修法任务非常繁重的背景下,要启动相关修法程序,在理论上达成共识尚待时日,而在实务层面更是存在诸多阻隔,难免使人有“远水解不了近渴”的无力感。

  其实,为防止案件结束后当事人无法实现其通过争讼所得到的合法权益,维护行政救济制度的公信力,落实行政救济保护公民、法人和其他组织合法权益的根本目的和任务,⑤也并非只有修改法律这一种路径。毋宁说,在现行法律体系之中寻求充分救济更符合救济经济原则。我国目前尚未建立起统一的预防性行政争讼制度。行政复议法第二十一条和行政诉讼法第五十六条皆确立了异议不停止执行的原则,并分别以但书规定的形式明确了停止执行的例外情形。在此种情形下,若能够适时导入行政检察监督,或可期待此类但书规定在科学的法规范解释论指导下,切实发挥其类似预防性争讼制度的作用,让“张先著们”得到真正的权利救济。换言之,为了避免程序空转,避免导致原告胜诉了却无法实现合法权益的现象,既应当求解于制定新的法律规范,亦应当致力于对现行法律规范的科学解释,依法启动实定法上“但书”所规定的例外停止执行机制。

  值得注意的是,在反对繁文缛节之束缚,更加强调实质性化解行政争议的重要价值,而导入行政检察监督来启动相关权利救济程序之际,依然应当坚持程序正义和实质正义的有机结合:应当让尽可能广泛的利害关系人,尽可能早期参与,尽可能充分表达意见;尽可能确保各方资源得到“适当且合理的利用”;尽可能建立健全“公正、慎重的程序”;尽可能确保对权利受限或受损的当事人给予“正当的补偿”。⑥笔者认为,活用公开听证和专家咨询等方式,以正当程序助推行政争议实质性化解始终保持在法治轨道上运行,是完善行政检察监督职能的题中应有之义。

  (三)行政检察监督促进行政争议实质性化解的路径和方式

  行政检察监督的“根本价值应在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求平衡。”⑦行政检察监督促进行政争议实质性化解的路径和方式选择,取决于其“寻求平衡”的必要性和可行性。从其对行政争讼的作用来看,主要包括撬动行政争讼制度的行政检察监督,补强行政争讼制度的行政检察监督,避免或者减少行政争讼的行政检察监督。

  行政争议的纷繁复杂性,行政复议和行政诉讼等解决行政争议的制度、机制和程序的专业性,都对行政检察监督形成了较高的挑战。为了有效应对这种高难度的挑战,完成行政争议实质性化解的目标,检察机关在推进行政检察监督过程中,应当强调和重视以检察监督撬动行政复议和行政诉讼制度,以行政复议机关和法院的专业优势来实现行政争议实质性化解。同时,检察机关应当强调和注重发挥各相关方面的智慧,聚力完善解决行政争议的程序制度,为使程序正当化从而更加具有可接受性提供坚实的制度保障,并侧重推动相关方面对行政实体法律关系进行调整,建立健全立法、司法和行政全过程的合理分工、制约与协作的法律体系,实现党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)所要求的“优化司法职权配置”状态。

  而补强行政争讼制度的行政检察监督,主要是指检察机关按照行政诉讼法规定有权对行政诉讼实行法律监督。检察机关对行政诉讼活动实行全过程、全方位的法律监督,包括裁判结果监督、审判违法行为监督和执行监督,采用的方式包括提出抗诉、再审检察建议、检察建议等。这是行政检察监督的基本功能定位。

  最高人民检察院张军检察长指出:“要做实行政检察工作。行政检察要围绕行政诉讼监督展开,做到精准,抓好典型性、引领性案件的监督,做一件成一件、成一件影响一片。”⑧落实精准监督,坚持精准化导向,需要对行政诉讼监督进行分类研究,实行精细化审查。对行政诉讼实行法律监督,其自身内容非常丰富,主要包括如下五个方面:一是对行政诉讼起诉、受理的监督;二是对行政审判活动的监督;三是对生效行政判决、裁定和调解书的监督;四是对行政判决、裁定等生效法律文书的执行的监督;五是对行政审判人员在审判程序中的违法行为的监督。补强行政争讼制度的行政检察监督不应当、实际上也并非限于检察机关按照行政诉讼法的规定对行政诉讼实行法律监督,对非诉强制执行等实行法律监督也是行政检察监督的重要领域。

  二、检察建议成为行政检察监督的有效手段

  在“四大检察”中,行政检察相对薄弱,实务中长期以来基本上被限定在对法院行政诉讼活动结束后的判决、裁定或者调解是否存在违法情形,从而提出抗诉或者提出检察建议。其实,行政检察监督不应限于对行政诉讼案件的抗诉和提出检察建议。“学界和实务工作者对于行政检察监督大多形成了这样的统一认知:唯有走出诉讼程序,才能真正实现行政检察监督的法律价值。”⑨作为“国家的法律监督机关”重要职能之一,行政检察监督应当扩展至行政过程中适用法律规范的相关活动。做强、做实行政检察监督,一方面要继续落实行政检察在行政诉讼中对法院审判活动的监督,另一方面应当夯实行政检察在行政过程中对行政主体适用法律活动的监督。应注重完善促进行政争议实质性化解意义上的检察建议制度。

  (一)夯实检察建议制度

  在推动“四大检察”全面协调充分发展的背景下,2019年最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定》(以下简称《规定》)对检察建议的功能和作用进行了如下描述:“检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责,参与社会治理,维护司法公正,促进依法行政,预防和减少违法犯罪,保护国家利益和社会公共利益,维护个人和组织合法权益,保障法律统一正确实施的重要方式。”这对于统一人们对检察建议的认识具有重要的意义。根据这种功能和作用的描述,可以将检察建议的适用范围概括为参与社会治理等七个方面,也可以将检察建议的适用范围按照《规定》第五条规定的类型来理解,即主要包括:再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议、其他检察建议。⑩

  检察建议的法律依据主要有人民检察院组织法、民事诉讼法和行政诉讼法。例如,人民检察院组织法第二十一条为检察机关行使法律监督职权而适用检察建议提供了一般性概括授权,只要是行使该法第二十条规定的法律监督职权,检察机关就可以选择适用检察建议。并且,该规定也为检察建议做成“刚性”提供了保障——有关单位应当予以配合,并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复检察机关。尽管其中的“纠正意见”和“检察建议”之间尚存在需要进一步界分的问题,但是二者都是需要“配合”并“书面回复”的,从而具有不折不扣的“刚性”。与人民检察院组织法的概括性授权不同,诉讼法上关于检察建议的规定相对具有限定性。从法治思维和法治方式的角度考虑,对检察建议的适用条件不宜过度扩张解释,起码应当有“人民检察院有权实行法律监督”这类组织法规范依据。民事诉讼法和行政诉讼法都为诉讼中的检察建议提供了明确的法律依据。但是,相关法规范并没有进一步就检察建议的效力作出规定。考虑到人民检察院组织法依据的普适性,可以将人民检察院组织法规定的有关单位对于检察建议应当予以“配合”并“书面回复”理解为检察建议当然具有的拘束力。在前述人民检察院组织法依据、诉讼法律依据等基础上,制定《规定》本身就是落实检察建议“刚性”建设的重要体现。

  其实,在相关法律对检察建议作出明确规定之前,最高人民检察院已于2009年发布《人民检察院检察建议工作规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》),首次对检察建议的定义、适用范围、运行程序等作出规定。《规定(试行)》第一条规定:“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定,在履行法律监督职能过程中,结合执法办案,建议有关单位完善制度,加强内部制约、监督,正确实施法律法规,完善社会管理、服务,预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”从《规定(试行)》到《规定》,可以发现最高人民检察院关于检察建议的界定已发生较大变化,呈现出对其功能和作用进行分类基础上的总体把握,而检察建议作为检察机关履行法律监督职能的一种重要方式之定位没有变,并且该定位相继得到后来修订的人民检察院组织法和修改后的诉讼法规范的确认。

  (二)要辩证地理解检察建议的“刚性”内涵

  这里的“刚性”应当是针对“没有硬性要求”而言的,故而可以理解为“有硬性要求”,而这种硬性要求又可以从程序规范、专业内容和制度机制等不同层面来理解。作为柔性监督手段的检察建议,也并非一概不具备司法或者行政强制力。这就需要分门别类,针对不同领域、不同事项、不同主体及不同阶段,分别考察检察建议的相关效力,要有利于检察机关在运用检察建议促使有关部门改进工作、完善治理方面发挥其独特优势。在办理行政诉讼监督案件时,应当加强对行政行为合法性的审查,对于那些虽然法院裁判没有错误,但由于相关行政机关不依法及时履行职责,致使个人或者组织合法权益受到损害或者存在损害危险,需要及时整改消除危险的,按照《规定》,依法提出改进工作、完善治理的检察建议,其价值不可小觑。

  (三)从规范层面提升检察建议“刚性”

  长期以来,人们对检察建议的理解不一致,对检察建议落实效果的评判各有不同,对检察建议的刚性或者柔性的理解也因人而异。但是,毋庸置疑,检察建议一发了之的做法肯定不是好的履职形态,被监督单位不及时落实并反馈执行情况的状态也不是该制度所追求的目标。把检察建议做成刚性、做到刚性的具体内涵即检察建议要有硬性要求,而且这种硬性要求是“在规范上下功夫,在落实上做文章,在机制上花心思”,去努力“做成”和“做到”刚性。在这方面,《规定》第十八条、第十九条和第二十条提供了较为系统的程序规范保障。在上述制度化建设的基础上,《规定》进一步确立了跟踪督促等配套机制,具有较强的针对性和可操作性,对于提升检察建议“刚性”,具有重要的规范保障作用。

  (四)从专业层面提升检察建议“刚性”

  如前所述,检察建议的多样性决定了对其“刚性”需要分门别类地把握,而专业性当是确保检察建议实效性的最坚实支撑。故而,“四大检察”中适用检察建议应当分别根据该领域的特点,确立专业支撑的相关制度、机制和措施。例如,重视检察建议的“刚性”但不拘泥于检察建议的强制性,涉及行政机关专业性、技术性判断的领域,检察建议指出问题,提出建议,重在督促行政机关采取相应措施,而不是取代行政机关作出判断决定,做到充分尊重行政机关首次性判断权,[11]督促行政机关对行政行为违法或者不作为的情形进行确认并采取相应的整改措施。行政机关应当积极配合检察机关检察建议,依法履职,无论是否采纳检察建议,都应当及时书面回复,不采纳检察建议的,要切实履行向检察机关说明理由的义务。简而言之,针对行政机关履职、纠正违法行为等的检察建议,应当侧重督促行政机关依法履职,通过促使行政系统自身采取有效整改措施,达到检察建议的目的。

  为提升检察建议的专业性支撑,《规定》第二十三条要求尊重被建议单位的异议权。检察建议书正式发出前,可征求被建议单位意见;被建议单位在一定期限内可以提出异议;对异议应当立即进行复核,异议成立的及时修改检察建议书或者予以撤回,异议不成立的应当说明理由。此类规定既保障了被建议单位的程序参与权,又为检察建议的专业性提供了支撑,从而可望助力提升检察建议的“刚性”。

  (五)从机制层面提升检察建议“刚性”

  这个问题跟前面所讨论的规范层面和专业层面有很多重合,或者说,规范层面和专业层面的保障亦是依托于相关制度机制的支撑。比如,在专业层面谈到尊重被建议单位的异议权,是《规定》第二十三条确立的提升检察建议实效性的“刚性”机制,依托该机制,可望健全检察建议的专业性和针对性。健全检察建议督促落实机制,应当强调科学分类,尊重检察建议自身规律性,也尊重检察建议所针对事项的规律性。当然,针对调查核实,规定被监督单位的配合义务及反馈机制,进而完善该单位的评价和奖惩等机制,都是提升检察建议“刚性”的机制支撑。

  三、完善听证制度提升行政检察监督的实效性

  (一)调查核实权为行政检察监督提供根据

  《人民检察院组织法》第21条规定:“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。”该规定为人民检察院行使法律监督职权而进行调查核实提供了手段支持。只要是行使该法第20条规定的法律监督职权,人民检察院就可以进行调查核实,并且,该调查核实是为后面依法提出抗诉、纠正意见、检察建议提供支持的。检察机关为履行职责而进行调查核实,可以采取公开听证、专家咨询等方式来确保调查核实的信息是全面、准确、真实的,从而为避免行政诉讼“程序空转”、使行政争议得到实质性化解提供前提性和基础性的支持。

  (二)听证的实质及所追求目的

  听证的实质是当事人就引起行政争议的事项进行答辩防御。故而,从促进行政争议实质性化解的角度考虑,应当听取各方当事人及利害关系人的意见,对重要证据应当加强调查核实,重大疑难法律适用等问题则应当向专家咨询或者组织专家论证等,并建立健全说明理由责任制度。从法律程序的角度来看,这是体现程序之形式公正的最基本要求。

  我国的听证制度最初确立于1996年《行政处罚法》。其后的《价格法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律都确立了听证制度。通常所说的听证主要是指行政听证,分为正式听证和非正式听证。非正式听证的规则灵活、形式多样,如当事人陈述和申辩等是较常见的非正式听证。前述各相关法律层面的听证是正式听证,也称为公听会或者听证会,其程序模仿司法程序,由听证主持人居中主持,行政主体和行政相对人处于两造对抗的态势。在听证过程中,行政相对人可以委任代理人、陈述意见、提出证据、对质证人、询问机关代表和鉴定人,等等。一般而言,正式的听证程序由如下基本步骤构成:(1)通知。这是指行政主体在举行听证前将有关听证的事项书面告知相对人及其他利害关系人。(2)确定听证主持人。(3)举行听证。(4)听证笔录。听证笔录具有约束行政行为的法律效力,也就是说,经过听证之后的行政决定必须依据听证笔录作出。[12]行政检察监督中的听证程序和制度建构,应当通过相应的法律法规予以明确规定。

  (三)应当制定相关规则

  如前所述,法律为人民检察院行使法律监督职权而进行调查核实提供了依据。检察机关应当针对包括公开听证、专家咨询等方式在内的调查核实制定相应的规则,为恪守检察权、行政权和审判权的界限,尊重行政活动和审判活动的基本规律,突出治理实效,推动行政争议实质性化解,提供坚实有效的手段保障。

  (四)从主体要素考虑拓展行政检察监督空间

  《规定》第3条第1款规定:“人民检察院可以直接向本院所办理案件的涉案单位、本级有关主管机关以及其他有关单位提出检察建议。”该规定一方面将适用检察建议的对象主体限定为“本院所办理案件的涉案单位、本级有关主管机关以及其他有关单位”,另一方面则拓展了检察建议的适用范围,只要是本院所办理案件即可。接下来,依然存在一个分门别类适用检察建议的问题有待明确。

  与通过活用检察建议来拓展行政检察监督空间具有相应的指导性色彩不同,从行政检察的主体要素来考虑拓展行政检察监督的空间,则可以同时为行政检察监督提供参与性色彩和利益均衡视角。并且,把行政诉讼中的人民法院、行政机关和当事人都纳入行政检察的范围,以三方主体为原点来考察行政检察监督职能,行政检察范围将会有很大扩展空间;在行政公益诉讼中更需有这种视角,将行政主体、周边居民、相关政府部门的人员等都纳入行政检察的范围,将有助于析出各种各样的问题,明晰各种各样的诉求,展开全面、综合的利益均衡,从而促进行政争议实质性化解。

  四、构建行政检察监督促进行政争议实质性化解的配套机制

  《决定》指出:要“优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职,侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。”“健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序,建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度,坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。” 要使行政检察监督真正发挥应有的作用,除了需要扎实推进行政检察监督自身的制度、机制、程序和标准之外,还需要完善相应的配套机制,尤其是需要建立健全行政检察与其他机关之间乃至检察系统内部相互之间的协作和配合机制,构筑行政执法与行政检察衔接机制,确保“四大检察”始终在法治轨道上全面、充分、协调发展。伴随着相关配套制度和机制的建立和不断完善,使相关专项监督常态化,为行政执法和行政检察监督分别提供过程论和动态把握视角,进一步助推行政争议实质性化解。

  注释:

  1本文系北京市与中央在京高校共建项目“行政过程论视野中的法治政府建设研究”的阶段性研究成果,项目编号:2013010372。

  2 参见闫晶晶:《最高检部署开展“加强行政检察监督 促进行政争议实质性化解”专项活动》,载《检察日报》2020年03月08日第01版“要闻”。

  3参见杨建顺主编:《行政法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第277页;杨建顺著:《从扁鹊论医术谈提升法治思维能力》,载《检察日报》2019 年8 月7 日第07 版。

  4 参见杨建顺著:《完善标准和证据制度,以正当程序确保权利救济实效性——张先著公务员录取资格案评析》,载《中国法律评论》2019年第2期,第57页、第62页。

  5 根据《行政复议法》第1条规定,该法的立法目的是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权”。根据《行政诉讼法》第1条规定,该法的立法目的是“保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权”。可见两法的目的存在差异,而“保护公民、法人和其他组织的合法权益”是共通项。

  6参见杨建顺著:《论土地征收的正当程序》,载《浙江社会科学》2019年第10期,第4页。

  7秦前红著:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《东方法学》2018年第1期,第171页。

  8 参见姜洪:《全国检察长会议召开 张军出席会议并作重要讲话》,,刊载于《正义网》( http://news.jcrb.com/jszx/201901/t20190118_1954391.html ),2020年4月28日访问。

  9 秦前红著:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《东方法学》2018年第1期,第177页。

  10 参见汤维建、杨建顺、高景峰、张振忠:《检察建议做成刚性的内涵及路径》,载《人民检察》2019年第7期。

  11参见杨建顺著:《日本行政法通论》,法制出版社1998年版,第205页、第376页。

  12 参见杨建顺主编:《行政法总论》(第二版),北京大学出版社216年版,第249-250页。