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论行政诉讼制度的完善与发展 --《行政诉讼法》修订之构想

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  1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化,而是对西方制度的移植,因此在《行政诉讼法》实施的十多年中,遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因;也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世,《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出,因此,对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程,需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。

  一、《行政诉讼法》的修订目标

  按照什么思路来修订《行政诉讼法》,直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想,也不能太迁就现实。目标过高,难于实现;目标太低,将失去修订的意义。我们认为,《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标:

  1.解决行政诉讼实践中存在的问题

  现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面,不仅受案范围过窄,而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性,但究竟何为具体行政行为,没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围,但仍有许多模糊地方,如事实行为是否可诉,证明行为是否可诉,纯程序性的行为是否可诉等,都不十分清楚。实践中,由于法律规定的局限,导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序,行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格,审查标准,裁判制度等都有许多不足。另外,现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督,而将其他的公共行政[1]排除在监督之外,这一范围的局限也值得人们检讨。

  修订《行政诉讼法》,就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然,这些问题不仅源于法律规定的不完善,还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的,要尽可能在修订法律条文时解决。

  2.实现人权公约的承诺

  中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》,[2]规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护,行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济,中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现,凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利,都属于行政诉讼的保护范围。因此,《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。

  3.满足入世的要求

  《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项:第一,受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为;第二,受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的 获得和发放,以及任何在WTO协定范围内的其他措施;第三,执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围;第四,审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会,即司法最终原则;第五,受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉;第六,审查机构独立于行政机关,且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。[3]

  我国政府承诺的以上六项内容,影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正:第一,受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改,[4]《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二,原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系,包括行政行为指向的对象,以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围,对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三,审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”,意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审{1}。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断,主要是法律审,事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准,实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准,既不能实现行政诉讼的功能,又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质,并 结合我国现实国情规定审查标准。此外,为适应wTo规则的统一要求,一系列配套制度也要相应改革,如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织,摆脱司法地方化的困境。

  4.扩充行政诉讼制度的功能

  行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段,还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下,当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时,受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下,行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害,而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人,使公共利益受损时缺少启动主体,造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公益诉讼、监督诉讼没有确立,执行诉讼[5]也极不健全。因此,有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性,扩充至不仅对相对人权利提供救济,也维护公共利益,保障公法秩序的安定。而且,从法治发达国家的经验来看,将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》,要在可行的基础上,尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。

  二、《行政诉讼法》具体制度的完善

  在行政诉讼中,有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面:

  ( 一)拓展行政诉讼类型

  我国现行行政诉讼的类型单一,限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分,但主要是以判决种类为依据,并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为,我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准,除个人救济诉讼外,还应增加公法秩序诉讼。

  1.个人救济诉讼

  个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型,其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类:

  (1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为[6]不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为,不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则,举证责任一般由被告承担,且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同,行政行为诉讼可作如下细分:

  第一,撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为,不包括行政裁决等行为。

  第二,变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中,法院行使完全的审判权,可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。

  第三,履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度,是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑,法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小,规定履行的具体要求。

  第四,确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效,或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。

  第五,禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一,主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令,也可用来阻止行政机关拟将越权的行为{2}(P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑,有必要增加禁止令之诉。

  (2)非行政行为诉讼

  非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言,其诉讼标的并不在于行政行为,而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则,可部分适用行政诉讼的规则,部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类:

  第一,当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型,指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼,是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。{3}(P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼,以民事法律关系的另一方当事人为被告,裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议,适用民事诉讼程序,也要一并解决裁决行为的合法性问题。

  第二,行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时,对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则,如行政合同缔结程序的合法性,行政机关单方面中止合同的理由等,但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。

  第三,事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务,对当事人也不具有法律上的约束力,但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性,也可纳入法院的监督范围。对事实行为,主要适用确认判决。

  第四,行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛,不仅包括行政行为侵权,还包括事实行为侵权。[7]行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种,在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。

  2.公法秩序诉讼

  这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类:

  (1)公益诉讼

  公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱,公民个人不具有与行政机关抗衡的实力,公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉,在检察院不作为的情形下,可由普通公民提起民众诉讼。[8]至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告,需要进一步研究。

  (2)执行诉讼

  我国的强制执行权由法院和行政机关分享,且以申请法院执行为原则,行政机关自行执行为例外,在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼,作为独立的诉讼类型,专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件,法院对执行诉讼案件进行实质性审查,这既可避免法院地位不中立之嫌,又能很好地保障相对人的合法权益。

  (二)扩大受案范围

  受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题,也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大,这在学界和实务界已达成共识问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看,行政诉讼的受案范围越宽,越有利于对相对人权利的保护,但受案范围的设定必须考虑各种制约因素,如法院的能力,包括法院的地位、法官的素质和权力,社会对法院的认可程度等;行政诉讼外其他救济渠道的发达与否;公民的权利意识和社会的需求;入世的承诺;判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。

  综合上述各种因素,行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上,可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外,原则上所有的行政行为都具有可诉性。

  (三)改革审级制度

  我国的审级和审判组织设置不科学,一是一审法院级别过低,二是二审终审不尽合理,难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审,几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高,再审案件比例大,是对司法权威的一种破坏。再者,行政案件涉及一国法律法规的统一适用,不宜由中级法院终审。因此,我国行政诉讼也应采用三审终审制,并且第三审为法律审。

  (四)完善当事人制度

  1.放宽原告资格

  放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言,原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”,凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼,其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民行业组织或利益团体等。

  关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时,原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时,应赋予受害成员自身原告资格。

  2.简化被告制度

  国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利,存在大量的形式被告,一般由作出行为的机关或官员作被告,无法确定时由行政主体作被告。[9]

  我国行政诉讼被告与行政机关对应,被告制度过于烦琐,不利于相对人诉权的行使。笔者建议,我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法,让原告选择由作出行为的机关或机构作被告,或由同级政府作被告;在被告无法确定的情况下,由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现,而且行政机关行为的责任归属于同级政府,也便于强化政府对下设部门的监督。

  (五)改革审理程序

  行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法,往往导致司法资源的浪费,并无法给予当事人及时迅速的救济。因此,增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理,对案情简单、标的较小的行政诉讼案件,可以适用简易程序,由审判员一人独任审理,审理过程不必完全遵循普通程序的步骤,审限也应缩短。

  在普通程序中,法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力,不应主动审理诉讼请求之外的内容:且诉讼的基本功能在于解决争议,只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务,不必将案件所有问题都由法院审查清楚。[10]再者,为了便于法院集中、有效率的解决争议,可以借鉴英美国家审前会议的做法,对案情简单的案件可直接进入开庭审理,比较复杂、争议较大的案件,在开庭前交换并固定证据,形成争点,双方无争议的事实法院不再审查,以便开庭时围绕争点集中审查。

  和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前,须通过法院立案庭的审查,对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直 接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊,许多概念在理论界仍争论不休,难以判断,[11]将如此复杂困难的问题交由法官自行判断,难以确保判断的公正。因此,增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论,法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理,以便更公正的保护行政诉权的行使。

  (六)转变庭审方式

  我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重,庭前进行实质审查,开庭只是形式,这样既加重法院负担,又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点,容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中,法院应当是中立的第三方,根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此,转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩,向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等,法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。

  (七)明确审查标准

  审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定,从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看,需要通过立法明确审查标准。

  确定审查标准,要考虑以下因素:首先,要区分法律问题与事实问题,对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同,决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题,并对其适用密度不同的审查标准,在西方国家已成为一种惯例。其次,根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的 标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权,中度自由裁量权和高度(或政策性、高度人性化判断)自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重(明显违法)的不同标准。再次,根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中,法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此,对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准;其余行政案件一般适用合理性标准。最后,应考虑到我国行政行为实施的具体情况,行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准,而应更多地对行政行为进行监督。

  笔者认为,我国行政诉讼应确立如下审查标准:

  1.事实结论

  事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。

  (1)合理性标准:适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准,即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持,法院就应尊重行政机关的事实结论。

  (2)明显违法标准:适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中,如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响,只进行明显违法审查,即不审查事实决定内容的合理性,除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查,审查行政机关作出判断的过程是否合法。

  (3)完全审查标准:适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定,以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。

  2.法律适用

  法官是法律问题的专家,对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此,法律适用原则上应采用完全审查标准,但对技术性、专业性的法律问题,要尊重行政机关的意见。

  3.处理结果

  处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程,是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。

  (八)完善证据制度

  我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略,虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外,证据制度还要解决两个问题:

  一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼,应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼,应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看,被告应在行政程序中完成举证义务,由被告承担举证责任,符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼,则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似,适用民事诉讼的举证规则。

  二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务,法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度{4}(P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹杀了三大诉讼的差别,难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题,不能不说是一个重要缺失。笔者认为,行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准,还可以根据诉讼类型的不同,分别适用不同的证明标准。

  (1)明显优势标准:适用于一般行政案件。一般行政案件中,行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间,因此应适用介于二者之间的证明标准。

  (2)排除合理怀疑标准:适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为.以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为,基于其影响相对人权利的深度,应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件,在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序,其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。

  (3)证据优势标准:适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼,诉讼标的主要是民事权益,适用民事诉讼的审理规则,因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。

  (九)重构行政判决制度

  我国现行行政判决种类有维持、撤销(包括撤销后重作)、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说,我国的行政判决种类设置不科学,如有些行政判决与诉讼请求相脱节,违反不告不理原则,禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济,因此,有必要重构行政判决制度。

  在指导思想上,行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求,不同诉讼类型的实体处理要求,司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说,我国行政判决种类应重构如下:

  1.主体判决

  主体判决根据原告诉讼请求设置,不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类:第一,撤销判决。适用于行政行为已完成时,法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二,履行判决。适用于行政机关不履行义务时,出于保护相对人权益及诉讼经济考虑,法院可以根据自由裁量权的大小,规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时,[12]法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三,禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉、对正在进行的违法行为起到阻止作用,防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言,只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义,或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广,包括部分事实行为,其往往是赔偿的前提。第五,变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务,变更判决不仅适用于变更之诉,在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六,赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式,一般以确认或撤销判决为前提,且其适用范围广泛,包括部分事实行为。

  2.辅助判决

  辅助判决相对主体判决而言,根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种:第一,驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时,可以涵盖以前的维持判决,但其不是一种独立的判决种类,处于次要地位。第二,自为判决。是法院撤销行政行为后,自己代替行政主体作出决定。[13]自为判决的适用应规定严格的条件,仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三,情况判决。情况判决发源于日本的事情判决,在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益,对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决,其适用应有以下三个条件:(1)行政主体的行为违法;(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害;(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素,应驳回原告起诉,以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分:(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿{5}(P.200—214)。第四,中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决,并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项,其中一项或几项已达到可以裁判的程度,法院就这部分作出终局判决{5}(P.183—198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑,对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。

  行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定,如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人,还约束行政机关。因此,判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定,也涉及司法权与行政权的关系,需要进一步研究。

  (十)建立和解和调解制度

  和解是诉讼当事人达成合意,法院就当事人合意内容做成笔录,且有与判决相同的效力,世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。

  调解是我国民事诉讼,刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度,是在尊重当事人意愿的前提下由法官进行的调解。

  我国《行政诉讼法》排除了和解与调解,但诉讼外的调解大量存在。笔者认为,我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则,理由如下:诉讼的基本功能是解决争议,和解或调解是解决争议的方式之一,且是基于当事人的同意与合意,符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力,并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在,足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解,可由人民法院来审查,通知第三人参加,以确保公共利益或第三人利益不受侵害,这一点与民事诉讼并无区别。

  此外,行政诉讼时效制度起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。

  三、修订《行政诉讼法》应注意的问题

  除行政诉讼具体制度外,《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度,如《行政诉讼法》的适用范围,司法体制等,因为行政诉讼制度功能的正常发挥,离不开制度的外围环境和条件。我们认为,修订《行政诉讼法》,要考虑以下配套问题:

  (一)《行政诉讼法》的适用范围

  在我国,由于公法制度不发达,因而,行政法的调整范围主要限于国家行政,其他的公共行政不受公法规范,《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治的发展。从理论上说,行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段,其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织,是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分,应纳入行政诉讼的调整范围,而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类:一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性利益团体性,较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业,由于这类企业涉及国家重大利益,投资多风险大而一般由政府投资设立,且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。[14]公营造物是由人与物组成,以持续方式达成特定行政目的的组织体{6}。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。

  (二)民事行政争议冲突的解决机制

  我国法院内部按专业分设审判庭,分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带,很难判别究竟属于民事或行政争议:如何处理这些案件,缺乏合理机制。[15]从保护权利的角度考虑,《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事行政争议冲突有两种:一种是积极争议,即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉,且都被受理。另一种是消极争议,即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉,且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件,应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内,可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决:如果发生在不同法院之间,则由有审判监督权的上一级法院裁决。

  民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况,即民事行政混合案件的审理,其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖,则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭,先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事行政争议不属同一法院管辖,则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决,这样可以避免原告两次起诉,减少原告的诉累。

  (三)行政判例的地位

  在世界范围内,无论是英美法系国家或大陆法系国家,都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象,其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则,判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力,导致行政诉讼缺乏判例的支持_下对纷繁复杂的行政案件,刚性的法律规定有很大缺陷。因此,行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统,行政判例只能作为辅助性法源存在,作为成文法的补充,不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重,法官素质不高,为保证法律适用统一及判例质量,可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决,下级法院在审理类似案件时必须遵守。

  (四)行政审判体制的改革

  行政审判权由国家统一行使,审判独立不受地方或其他因素干扰,是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判,法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为,解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院,并且使行政法院的辖区与行政区划相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审(地区)行政法院。全国设一所最高行政法院,上诉行政法院可在省级行政区域设置,在每个省份,根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统,但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定,但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。

  (责任编辑 于贺清)

  【注释】

  作者简介:薛刚凌(1963—),女,湖南省辰溪县人,中国政法大学教授,博士生导师,王霁霞(1978—),女,广东省湛江市人,中国政法大学法学院硕士研究生。

  *中国政法大学,北京 100088

  China University of Political Science and Law,Beijing 100088

  [1]公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分,此外,在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能如国立大学、行业组织、社区组织等。在我国由于公共行政不发达人们常把公共行政等同于国家行政是对公共行政的片面理解。

  [2]中国于1997年10月27日签署《经济、社会_文化权利国际公约》,于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。

  [3]参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》,载《政法论坛》2002年第1期。

  [4]如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定,对终裁,是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定,复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定,对终裁,是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定复审不服可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定或对行政处罚决定不服可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服可提起复议或诉讼。

  [5]我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼,对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。

  [6]我国目前对行政行为的认识很不一致,这里的行政行为从狭义理解,仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为也不包括行政合同行为。

  [7]我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。

  [8]民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一,指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起,请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。

  [9]如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。

  [10]如撤销判决,只需满足一个条件即可撤销,不必将所有条件都审理清楚。

  [11]如具体行政行为行政行为、事实行为等概念,关系着现行行政诉讼受案范围的界限,但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。

  [12]即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式,只有这一种处理方式没有裁量瑕疵。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第132页。

  [13]如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定:“撤销诉讼_其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者,行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”

  [14]公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出,在德、日、台行政法中部存在。

  [15]在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题,因为不存在公私法的划分,在大陆法系国家区分民事、行政争议,需要民事行政争议解决机制的存在典型的如法国的权限争议法庭。

  【参考文献】

  {1}孔祥俊WTO法律对我国司法审查制度的影响(J).政法论坛,2002,(1).

  {2}(英)威廉·韦德行政法(M).徐炳,等译,北京:中国 大百科全书出版社,1997.

  {3}(日)室井力,主编日本现代行政法(M).吴微,译北京:中国政法大学出版社,1995.

  {4}高家伟.行政诉讼证据的理论与实践(M).北京:工商出版社,1998.

  {5}吴庚.行政法之理论与实践(M).台北:三民书局,1999(修).

  {6}马怀德.行政法制度建构与判例(M).北京:中国政法大学出版社,2000.