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日本行政诉讼的构造变革 --以最近“公法上的当事人诉讼”判例为中心

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  笔者曾经在一篇文章中对日本的“公法上的当事人诉讼”进行分析,指出其积极运用可能会引发传统行政诉讼模式的重大变革。[1]由于发表周期的关系,那篇文章实际上成文于五年前(2005年)。当时《行政事件诉讼法》(行政事件诉讼法、昭和三十七年法律第139号;行政事件诉讼法の一部を改正する法律、平成十六年法律第84号)修改不久,新法下的裁判实践还极为有限。所以那篇文章中的观点基本上属于一种“预测”,基于立法和学说资料的“预测”。

  一晃五年过去了。这五年时间里,“公法上的当事人诉讼”是否得到了积极运用?如果是,其积极运用是否印证了那种“预测”(换言之,日本行政诉讼的构造是否真的发生了某种意义上的变革)?本文以最近的判例为素材,对此进行考察,也算是对前文的一个交待。

  一、“为行政行为量身打造的行政诉讼”

  为保证叙述的完整性,这里对日本行政诉讼的传统构造以及“公法上的当事人诉讼”特别是其中的确认诉讼何以对其构成冲击进行一个必要的回顾。

  日本行政诉讼的构造,在2004年《行政事件诉讼法》修改(以下简称“本次修改”)前,基本上可以概括为这样一个命题:“为行政行为量身打造的行政诉讼”。这个命题可以从两个角度加以说明:第一,撤销诉讼中心主义;第二,撤销诉讼的事后审属性。

  撤销诉讼中心主义是对各种行政诉讼类型的一种总体安排:在各种行政诉讼类型中,撤销诉讼处于中心地位。此点既体现在实定行政诉讼法(《行政事件诉讼法》)的规定内容上,也体现在撤销诉讼与其他行政诉讼类型之间关系的调整上。就实定行政诉讼法的规定内容而言,《行政事件诉讼法》分五章,共45条,其中第8条至第35条都是对撤销诉讼的有关规定。第38条还明确规定,撤销诉讼以外的抗告诉讼,[2]其诉讼要件和诉讼程序的基本事项都需要“准用”撤销诉讼有关规定。当事人诉讼有关规定尽管独立构成一章,且其诉讼构造与撤销诉讼有着较大区别,但其内容也基本上是撤销诉讼有关规定的准用(同法第41条)。就撤销诉讼与其他行政诉讼类型之间关系的调整而言,从本次修改前长期的裁判实践来看,撤销诉讼对其他行政诉讼类型一直处于一种(一定意义上的)排他性优越地位。此点从本次修改前科予义务诉讼、禁止诉讼作为“法定外抗告诉讼”的长期“难产”(学说有讨论,但判例以撤销诉讼中心主义为由不予认可。参见后注[13])、“公法上的当事人诉讼”的长期低迷(案件屈指可数,且多数判决以撤销诉讼中心主义为由驳回起诉[3])来看,至为明显。另外,即使在本次修改对科予义务诉讼和禁止诉讼加以明文规定以后,撤销诉讼中心主义在一定意义上也仍然存在。因为这两种诉讼的法定诉讼要件都包括一个“补充性要件”—“别无其他适当方法避免该损害”,而所谓的“其他适当方法”主要是指撤销诉讼。换言之,如果可以通过撤销诉讼获得救济,那么就不能利用科予义务诉讼和禁止诉讼。

  撤销诉讼的事后审属性是对撤销诉讼本身进行的规整,通常体现于“违法性判断的基准时”问题上的“处分时说”(日本的“行政处分”大致相当于我国的“具体行政行为”,以下为叙述方便,使用“行政处分”一词)。“违法性判断的基准时”是指法院对撤销诉讼的诉讼物(当事人所争议的、法院所审理的对象)—系争行政处分的违法性—进行判断的时间基准。这个时间基准之所以成为问题,是因为围绕行政处分的法律状态和事实状态,有可能在行政处分作出后、撤销诉讼判决作出前发生变动,以不同时间点的法律状态和事实状态为基础对行政处分违法性进行判断,有可能得出不同的结论。[4]“处分时说”认为,法院在撤销诉讼中对行政处分的违法性进行判断应当采用的时间基准是:该行政处分已经成立,行政机关已经不能对行政处分的内容自由地进行撤销或者变更的时间。即该行政处分有关文件已经发出,脱离行政机关支配范围的时间(该行政处分告知给相对一方的,告知的时间)。[5]关于“处分时说”的理由,日本最高法院在上个世纪50年代的一个判决中的阐述有代表性:“行政机关不是依据修改后的法律作出行政处分的,所以,即使行政处分作出后法律发生修改,法院也不能根据修改后的法律对行政处分的违法性进行判断。”[6]在另一个判决中,日本最高法院更明确指出:“法院撤销行政处分,是确认行政处分违法并使之失效,而不是在法庭辩论终结时站在行政机关的立场来判断应当作出什么行政处分。”[7]从这些阐述来看,撤销诉讼的事后审属性看起来是一个诉讼技术问题的特定处理,但实际上关系着更本质的问题。质言之,它绝非撤销诉讼的作为“事物的本质”的属性,其中包含着特定的价值取向。

  从撤销诉讼中心主义和撤销诉讼的事后审属性来看,“为行政行为量身打造的行政诉讼”这一命题所意味的日本行政诉讼的传统构造,实际上是这样一种制度安排或曰制度形态:私人被行政侵权可以请求司法救济,但在对象(限于行政行为等公权力行使)和时机(原则上须待行政行为作出后)上受到严格限制;司法可以通过行政诉讼对行政施加统制,但原则上限于对行政行为等公权力行使的事后审查。

  毫无疑问,这种制度安排或曰制度形态背后存在着关于行政权、司法权及两者关系的法律思想,[8]“行政机关的首次判断权原则”、“司法权的界限”等教义就是其典型。[9]这些教义所共同指向的是限缩司法对行政的统制,即使私人的权利救济在行政面前因此而永远处于“落后手”的被动地位甚至无法得到充分的救济。在此意义上可以说,上述法律思想的核心是“司法权的界限”。

  “司法权的界限”与日本《法院法》(裁判所法、昭和二十二年法律第59号)第3条这一实定法规定有关,该条将“对一切法律上的纠纷进行裁判”作为法院的权限。根据日本最高法院的判例,[10]一个特定的纠纷要构成“法律上的纠纷”,应当具备两个基本属性:法律判断可能性与权利义务关联性。换言之,如果不能通过法律判断加以解决,或者与人的权利义务无关,则不属于“法律上的纠纷”,也就不属于法院的权限。日本国宪法第76条所谓的“司法权”也是指这个意义上的“法律上的纠纷”的裁判权能。[11]“法律上的纠纷”这个实定法上的概念(它是行政诉讼诉讼要件的核心或者说灵魂)通过这样一个逻辑将“司法权的界限”与“为行政行为量身打造的行政诉讼”连接在一起(同时为后者提供实定法基础):

  行政行为是公权力主体作出的,“根据法律可以直接形成国民的权利义务或者确定其范围的行为。”[12]

  ↓

  以行政行为为对象的诉讼属于“法律上的纠纷”。

  ↓

  “为行政行为量身打造的行政诉讼”符合“司法权的界限”。

  问题是,以行政行为为对象的纠纷是行政纠纷中的“法律上的纠纷”的全部吗?行政机关行使“首次判断权”之前就不存在“法律上的纠纷”吗?如果答案是否定的,那么我们只能认为,“为行政行为量身打造的行政诉讼”符合“司法权的界限”,但“司法权的界限”并不必然要求“为行政行为量身打造的行政诉讼”。质言之,“为行政行为量身打造的行政诉讼”这一行政诉讼构造的形成,应当归因于“司法权的界限”教义下的司法消极主义,而非“司法权的界限”本身。”[13]

  二、“确认诉讼改革”及其可能性

  行政诉讼的传统构造所造成的行政诉讼权利救济功能的“先天不足”,正是日本2004年修改《行政事件诉讼法》的动因。其立法过程中的重要文件显示,本次修改的主要目的就是提高权利救济的实效性[14]。

  本次修改为提高权利救济的实效性而采取的主要措施之一,是推动“公法上的当事人诉讼”特别是其中的确认诉讼的积极运用。为此,立法上的修改(所谓的“确认诉讼改革”)主要有两点:

  第一,对确认诉讼进行明文规定。—该法第4条规定:“本法中的‘当事人诉讼’是指,关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决,根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼,关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。”画线部分为本次修改新增加的内容。

  第二,对被告适格进行统一规定。—该法第11条规定,撤销诉讼原则上应以国家或者地方公共团体为被告;原告可以在诉状中记载作出被诉行政行为的行政机关,但不会因其记载存在缺陷或者错误而蒙受不利。这一规定使撤销诉讼与“公法上的当事人诉讼”乃至国家赔偿诉讼的被告适格实现了统一,都是以国家或者地方公共团体等行政主体为被告。这意味着在今后的司法实践中,诉的变更或者合并可以得到更为灵活的处理,[15]过去曾经在一定范围内发生过的“公法上的当事人诉讼”因被告不适格而被驳回的现象将因此而得以消除[16]

  这一改革似小实大,[17]因为立法资料显示,其立法意图在于为提高权利救济的实效性,对确认诉讼的“领地”进行扩张,甚至调整其与撤销诉讼的关系。而这无疑事关行政诉讼的构造。关于确认诉讼的救济范围,本次修改《内阁总理大臣答辩书》写道:希望确认诉讼在“行政立法、行政计划、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动引发公法上的法律关系纠纷时”能够得到积极利用。[18]这意味着本次修改的法案起草者已经明确将确认诉讼的救济范围扩展至“公法上的权力关系”(之前是在范畴上将其限定于“公法上的对等关系”[19] ),且其中包括行政立法等并非行政行为的行政作用!关于确认诉讼与撤销诉讼之间的关系,在本次修改过程中担任重要工作的盐野宏教授指出:本次修改所立足的是“开放的抗告诉讼观”,抗告诉讼与“公法上的当事人诉讼”之间存在的“诉讼上的壁垒”被显著削低,以至于抗告诉讼这一上位概念本身的理论与实践意义也遭遇质疑。[20]从这些立法资料来看,“确认诉讼改革”不仅肩负着克服撤销诉讼中心主义的重任,还肩负着在一定条件下扩充行政诉讼整体的救济范围特别是加强规范统治的任务。质言之,“确认诉讼改革”的核心在于为实现无漏洞权利救济,正面认可确认诉讼对撤销诉讼的代用性。

  由于确认诉讼是“关系之诉”而撤销诉讼是“行为之诉”,对于私人而言,确认诉讼无疑更为“好用”。因为,私人以确认诉讼代用撤销诉讼,至少有两点好处:第一,救济范围的扩大(不限于行政行为等公权力行使);第二,救济时机的提前(不必等到行政机关作出行政行为)。特别是后者,私人对行政的维权从注定“落后手”到可以“取先手”,转变的意义重大。从这一点来看,确认诉讼对撤销诉讼的代用性,在最终意义上可能意味着确认诉讼对撤销诉讼的代替性:既然确认诉讼比撤销诉讼更加“好用”,那么干脆将后者“弃之不用”。日本有学者在本次修改后曾经预测,“当事人诉讼才是行政诉讼的主流,以撤销诉讼为代表的抗告诉讼最终将为当事人诉讼所吸收”,[21]应该就是此意。也就是说,“确认诉讼改革”有可能在私人的积极诉求中逐步演变为行政诉讼构造的整体变革。

  但是,本次修改有意识地敞开的上述确认诉讼的可能性,能否变成现实,最终要看日本法院的态度。因为《行政事件诉讼法》毕竟没有对“公法上的当事人诉讼”与抗告诉讼的关系、确认诉讼的诉讼要件特别是确认之利益等基本问题作出明确规定,“公法上的当事人诉讼”被运用到何种程度,在相当程度上决定于判例能否积极地进行法律创造。[22]

  饱受“司法权的界限”教义熏染和束缚,甚至曾经长期带有司法消极主义倾向的日本法院能完成这一任务吗?

  三、最近的“公法上的当事人诉讼”判例

  本次修改前,换言之,“确认诉讼改革”前,日本法院对确认诉讼进行“慎用”的理由主要有两个:撤销诉讼中心主义和“法律上的纠纷”(规范统制)。[23]所以,从这两个方面对本次修改后的“公法上的当事人诉讼”判例进行整理,包括将之与本次修改前的判例进行对比,是有效的。

  (一)关于撤销诉讼中心主义

  “确认诉讼改革”前,在日本法院看来,确认诉讼对撤销诉讼中心主义的冲击之所以是“不能忍受”的,是因为撤销诉讼中心主义是立法者基于特定的法律思想对行政诉讼中的“三种力量”(私人的权利、司法权、行政权)进行的总体安排,认可对撤销诉讼有代用性的确认诉讼,意味着法院在具体案件中使立法者的这种安排落空。这显然既有损于行政诉讼制度作为法律制度的严肃性(直接而言,使《行政事件诉讼法》对撤销诉讼诉讼要件进行的规定“空文化”),也超越“司法权的界限”。从这个角度看,确认最近的确认诉讼判例是否对撤销诉讼中心主义构成某种影响的有效方法在于,找到那些对撤销诉讼有代用性—所争议的法律关系本身有行政处分的介入或者有行政处分介入的可能性,从而本来有撤销诉讼可诉性—的案例。笔者视野所及,“健康保险受给权确认请求案”和“国旗国歌忠诚义务不存在确认请求案”即属此列。

  在“健康保险受给权确认请求案”[24]中,原告(被保险人)作为一名肾癌患者接受了所谓的“混合诊疗”(其中的部分诊疗属于保险给付的对象即“保险诊疗”,部分则不是),向被告(保险人)申请保险给付时被告知,根据实务中的相关法律解释,接受“混合诊疗”的,其中的“保险诊疗”也不再属于保险给付的对象,所以其“混合诊疗”的所有费用必须全额自负。于是原告提起确认诉讼,请求法院确认其即使接受“混合诊疗”,对其中的“保险诊疗”仍然有权接受保险给付。东京地方法院认可了原告的诉讼请求。

  保险给付决定本身是行政处分,可以提起撤销诉讼。但按照《健康保险法》(健康保险法。大正十一年4月22日法律第70号、最终改正:平成二十一年7月1日法律第65号)的规定,保险给付决定的争讼程序是:被保险人对保险给付决定不服的,可以向“社会保险审查官”提起审查请求;对“社会保险审查官”的决定不服的,可以“社会保险审查会”提起再审查请求(第189条);对保险给付决定不服提起撤销诉讼的,必须先经“社会保险审查会”的再审查请求程序(第192条)。[25]从这种争讼程序来看,本案原告通过撤销诉讼获得救济需要花费更多的成本。同时,如果原告选择撤销诉讼,那么只能以保险给付决定本身为争议对象,保险给付决定背后的行政主体以通知等形式下达给各保险机构的法律解释,并不能直接成为司法审查的对象。而在本案(确认诉讼)中,法院在对原告(被保险人)和被告(保险人)之间的法律关系进行判断时,实质上已经对行政主体的法律解释实施了司法审查,且这种司法审查构成了该案审理的主要部分。也就是说,本案原告选择确认诉讼,比选择撤销诉讼所获得的救济更具实效性。

  “国旗国歌忠诚义务不存在确认请求案”[26]实际上是一个预防性不作为诉讼,与“确认诉讼改革”前的“长野勤评事件”有很强的可比性。原告是县立学校的教职员工,基于特定的思想信条,不愿在学校的开学典礼和毕业典礼上起立唱国歌,而在这些典礼上起立唱国歌,是校长根据神奈川县教育长依法(地方教育行政の组织および哂?斯丐工敕?伞⒄押腿??荒�6月30日法律162号,第23条第5号、第17条第1项)发出的通知作出的职务命令,对此不予服从,可能被处以惩戒等不利处分。为此,原告以神奈川县为被告,请求法院确认,原告对被告并不承担在县立学校的入学和毕业典礼上面向国旗起立齐唱国歌的义务。法院虽然以起立齐唱是一种礼仪,按照职务命令面向国旗起立齐唱,并不意味着对外表明自身具有特定的思想为由,认定校长的起立齐唱命令属于合法的职务命令,判决原告败诉,但对确认诉讼的要件有较为详细的阐述。

  判旨1:本件诉讼为公法关系的确认诉讼。确认诉讼必须有确认的利益,即原告的权利或者法律地位现实存在危险或者不安,确认诉讼对于消除这种危险或者不安而言,是必要且合理的手段。不过,确认诉讼可以对后来的不利行政处分发挥预防性不作为诉讼的功能,此时,可能等到后来的不利行政处分作出后,以该行政处分为争议对象更具有合目的性,对个人的权利救济而言也不构成妨碍。同时,为预防一定的不利行政处分,还可以提起已经法定的禁止诉讼。禁止诉讼的诉讼要件是,行政处分的作出可能导致重大损害的发生。如果确认诉讼实质上等同于不利行政处分的禁止诉讼,那么必须在诉讼要件上与之保持协调。所以,确认诉讼被认定有确认的利益,必须符合下述要求:原告的权利或者法律地位因为行政活动或者行政作用而现实地存在着危险或者不安,与事后救济相比,现在即认可确认的利益更有利于纠纷的根本性解决。换言之,对于权利而言,确认诉讼是一种比事后救济更必要且合理的救济手段。

  判旨2:起立齐唱命令所侵害的是与原告的思想良心自由相关的精神自由权,其本身不适于以事后手段来救济,同时,待惩戒处分作出后,在以惩戒处分为对象的撤销诉讼中争议是否存在起立齐唱义务无疑是“迂远”的。所以,确认诉讼对于本案的解决而言是必要且合理的。

  判旨1是法院在确认诉讼缺少法定诉讼要件的情况下,从诉讼类型整合性视角,对其诉讼要件的确定。我们看到,其前提性理解是:确认诉讼作为“公法上的当事人诉讼”,与抗告诉讼中的禁止诉讼有互换性,与撤销诉讼在功能上有重合性。

  关键是判旨2,判旨2认定确认诉讼要件已经充足的理由有两个:第一,精神自由权不适于以事后手段来救济;第二,以撤销诉讼来救济是“迂远”的。这一判断与“长野勤评事件”形成鲜明对比。“长野勤评事件”实际上也是学校的教职员工基于精神自由权提起的预防性不作为诉讼(原告基于特定的思想信条,不愿在“勤务评定书”上记载自评结论),但当时日本最高法院认定其要件并不充足。由此可知,“确认诉讼改革”后,其诉讼要件在日本的裁判实践中有实质性的放宽,“确认诉讼改革”的立法意图基本上得到了裁判实践的忠实贯彻。

  (二)关于规范统制

  确认诉讼往往包含着确认法令无效的诉讼请求。这很容易理解,因为确认诉讼是“关系之诉”,提起确认诉讼时,行政行为往往尚未作出。如果行政行为已经作出,那么原则上只能以行政行为为对象提起撤销诉讼或者无效确认诉讼(“行为之诉”)了,因为法院不能无视一个行政行为的存在,绕过它径直对其所处理的法律关系进行处理。问题是根据日本最高法院的判例,[27]“抽象的规范统制( abstrakte Normenkontrolle)”不属于《日本宪法》第76条和《法院法》第3条所规定的法律上的纠纷的裁判。通说也认为,“抽象的规范统制”会导致法院过度地介人国会所进行的立法权行使,有违宪嫌疑[28]如何对待确认诉讼中的法令无效确认请求,是一个棘手的问题。

  “确认诉讼改革”前,对以确认法令无效为请求内容的起诉,日本法院的总体态度是判决驳回起诉,其理由或者是缺少确认的利益(确认诉讼要件不充足),或者干脆是不属于“法律上的纠纷”(如前注“长野勤评事件”二审判决)。“确认诉讼改革”后,短短几年,已经出现了两个对确认法令无效的诉讼请求加以认可的最高法院大法庭判决(在日本法中,最高法院大法庭判决具有近于制定法的法律效力)。这种转变如此强烈,甚至用180°大转向来形容都不过分。

  一个是“旅外日本公民选举权确认请求案”最高法院判决。[29]本案中,原告为旅外日本公民(居住于日本国外且在日本国内无住所的日本公民),按照《公职选举法》(公职选举法、昭和二十五年4月15日法律第100号。最终改正:平成十九年6月16日法律第86号)的规定,他们无法参加选举(1998年本案起诉后,该法进行了修改,但修改后旅外日本公民仍然只能参加一部分选举)。原告以其选举权的行使未获保障违宪为由,向法院起诉,请求确认(修改前以及修改后的)该法未保障其在过去的选举中行使选举权构成违法(主位请求),请求确认其在下届选举中有选举权(预备请求),同时请求国会对立法不作为(未及时修改《公职选举法》)所造成的损害(原告未能参加选举)承担国家赔偿责任(赔偿请求)。日本最高法院以请求确认过去的法律关系对于直接且根本解决现存法律纠纷而言不具合理性和必要性,缺少确认的利益为由,驳回了原告的主位请求,但认定其预备请求作为“公法上的当事人诉讼”合法,并以《公职选举法》中将“在外选举制度”的对象暂限于两议院比例代表选出议员选举的部分(附则第8项)违宪无效为由,认可了其预备请求,同时还部分认可了其赔偿请求。

  关于确认诉讼的要件(确认的利益),该判决判示:

  选举权作为一种权利,如果不能行使就没有任何意义。所以,受到侵害就无法恢复权利行使的实质是选举权的特殊属性。从选举权的重要性来看,就具体选举中是否具有行使选举权的权利存有争议,请求法院对该权利予以确认的,只要这种确认是有效合理的手段,就应当肯定其确认的利益。本件预备请求作为公法法律关系的确认之诉,具有确认的利益。

  值得注意的是,本案二审判决[30]认为,原告所主张的是抽象和普遍的法令等的违宪性或违法性,不属于“法律上的纠纷”,不应予以受理。两审判决对“法律上的纠纷”的认定存在如此大的差异到底意味着什么,是否与2004年《行政事件诉讼法》的修改有关,值得回味。

  另一个是“婚外子国籍确认请求案”最高法院判决。[31]原告是日本公民(父)和菲律宾公民(母)之间的婚外子,出生于日本,且已为其生父所认知,但其向法务大臣提出国籍取得申请(国籍取得届汁)时遭到拒绝。于是原告起诉,请求法院确认其具有日本国籍。对原告的起诉,日本最高法院没有就确认的利益(确认诉讼的诉讼要件)进行判断,[32]径直以下述理由,认定《国籍法》(国籍法、昭和二十五年5月4日法律第147号。平成二十年12月12日法律第88号改正前)第3条第1项违宪,判决原告胜诉。

  判旨1:国籍法第3条第1项规定,出生时父亲为日本国民、母亲非日本国民,出生后为其生父所认知的子女,只有在其父母结婚从而获得嫡子身份的情况下才能取得日本国籍。这一规定造成了此类子女与其他婚外子女之间的差别(本件差别)。

  判旨2:由于这一规定是以血缘主义为基调的,规定自然人只有在满足证明其与日本有密切关系的一定要件的情况下才能在出生后取得日本国籍,在立法目的上有合理根据。同时,规定出台当时(1984年)将父母的结婚视为与日本的密切关系也有其相应的理由,故而该要件与立法目的也有合理关联。

  判旨3:但是,从其后家庭生活及亲子关系有关意识的变化和实态的多样化来看,这一要件已经不适合于今天。各外国都在努力,通过法律修改等措施,消除对婚外子女的法律歧视。也就是说,时至今日,已经难以认为该要件与立法目的之间有合理关联。

  判旨4:必须认为,这一规定在今天已经明显超出与立法目的的合理关联,成为一个造成不合理差别的规定。至迟在原告于2003年向法相提出国籍取得申请的时间点,这一差别已经成为一种不合理差别。即使考虑到立法机关的裁量权。国籍法的规定在彼时已经违反宪法第14条第1项。

  判旨5:国籍法的基本原则是父母双亲的血缘主义。从血缘主义来看,将父母的结婚从此类婚外子的国籍取得要件中排除出去,可以合理、合宪地对国籍法的规定加以解释,可以消除不合理的差别、纠正违宪状态。……这一解释只是将造成不合理差别的过剩要件予以排除,并不意味着法院实施立法作用、创设新的要件。所以(本院判定),原告因向法相提出国籍取得申请而已取得日本国籍。

  之所以将上述判旨详列出来,并不是为了对日本国籍法的变迁展开讨论,而是为了证明:至少在本判决中,我们甚至可以看出日本最高法院的司法积极主义。尤其是判旨5,在这个判旨里,法院并未停留于宣布系争法律规定违宪,而是更进一步地,以法律解释的方式进行了“法的续造”[33]—纠正了法律的违宪状态,径直判定原告已经取得日本国籍。此点从本判决中甲斐中辰夫和堀笼幸男两位法官的反对意见亦可察知。这两位法官的反对意见认为:“国籍法所规定的要件不充足,意味着取得国籍有关事项处于空白状态。就婚外子而言,意味着处于立法不存在、立法不作为的状态。……违宪状态的纠正由国会的立法措施来完成是宪法原则,多数意见已经超越法律解释的边界。”

  除了上述两个最高法院大法庭判决,“藤泽市收集垃圾义务确认请求案”一审判决[34]也是一个实施规范统制的适例。

  按照日本《废弃物处理法》的规定,一般废弃物(其主体是生活垃圾)的处理是地方公共团体的责任,而地方公共团体一般是以税金作为废弃物处理的资金来源。藤泽市比较特殊,该市在2006年修改了本市的废弃物处理条例(藤沢市废弃物の减量化、资源化お止び适正处理に关する条例),开始导入垃圾收费制度。按照这一制度,居民需缴纳一定的费用才能取得专用的垃圾收集袋,只有装入这种专用袋的垃圾,才会被收走。部分市民对此非常不满,因为这增加了其生活支出,他们以藤泽市为被告,提起了“公法上的当事人诉讼”,以该条例无效为由,请求法院确认,藤泽市负有免费收集其所排出垃圾的义务。法院判决驳回其诉讼请求。

  判旨1:原告如果不使用被告所指定的专用垃圾袋,其所排放的所有垃圾都将得不到处理。所以原告提起的确认诉讼对于本件纠纷的处理而言是妥当的,原告对本诉具有即时确定的现实利益。

  判旨2:不能因为一般废弃物的处理是地方公共团体的责任,就认为地方公共团体必须无偿地处理一般废弃物。地方公共团体对使用了指定专用垃圾袋的垃圾加以收集、处理,意味着该地方公共团体对特定人提供了特定服务,并就此收取了服务费用。换言之,享受服务者(排放垃圾者)负担了服务费用。这符合《地方自治法》第227条的规定。[35]

  判旨1是关于确认诉讼要件的判示,其潜台词是:抗告诉讼无法提供充分的救济。—如果本案原告提起抗告诉讼,那么何为“行政处分”是一个基本问题。“地方自治体职员不将其所排放的生活垃圾收走”显然是难以解释为“行政处分”的。由此看来,本判决也可以作为救济范围的扩大(对不具有“行政处分性”,换言之,不属于“具体行政行为”的行政作用提供裁判救济)的一个适例。

  四、行政诉讼构造变革的限度与动因

  从上述判例来看,我们可以得出这样的结论:2004年《行政事件诉讼法》修改后,作为“公法上的当事人诉讼”的确认诉讼的确得到了积极运用,且由于确认诉讼的积极运用,日本行政诉讼的构造的确发生了一定程度的变革。因为,在缺少法定诉讼要件的情况下,确认诉讼的诉讼要件在裁判实践中确有放宽;确认诉讼的诉讼要件放宽后,原告胜诉的判决随之增加,相应地,行政诉讼整体的救济范围有所扩大(不再局限于行政处分—“具体行政行为”,已经扩大至法律[36]、条例以及作为事实行为的“公共服务”[37]),救济时机有所提前(不必等到行政行为作出后[38]),救济实效性有所加强(不必忍受撤销诉讼在诉讼物、诉讼程序等方面的种种限制[39])。质言之,从几年来的“公法上的当事人诉讼”判例来看,日本行政诉讼(越来越)不再是“为行政行为量身打造的行政诉讼”。

  面对这样一个颇具冲击力的结论,有两个问题需要继续追问:第一,时至今日,日本行政诉讼的构造已经发生了质变吗?或者,日本行政诉讼的构造未来必然发生质变吗?第二,如果说日本行政诉讼的构造已经或未来可能发生某种变革,那么其动因是什么?如果说其动因是司法消极主义向司法积极主义的转变,那么司法消极主义向司法积极主义转变的动因又是什么?

  第一个追问的解答,需要从更大的视角、以更为充实的材料来对日本2004年《行政事件诉讼法》修改的立法意图、修改后的裁判实践进行探究和总结。基本而言,本次修改直接的立法意图并不在于对行政诉讼的构造进行改造,而在于提高权利救济的实效性(实现无漏洞权利救济)。换言之,“确认诉讼改革”对确认诉讼所包含的可能性的释放,是以“实现无漏洞权利救济”为目的和限度的。同时,从案件数量上看,本次修改以来,确认诉讼虽然的确得到了积极运用,但无疑还是要少于撤销诉讼(两者甚至不具有可比性)。相应地,本次修改以来,“撤销诉讼中心主义”虽然有所克服但依然存在,规范统制的强度虽然有所提高但“公法上的当事人诉讼”并未就此演化为一种“规范统制诉讼”。未来这种格局是否会发生逆转,在相当程度上左右于私人的诉讼活动,存在诸多变量,难以确切预测。质言之,如果说日本行政诉讼的构造已经发生变革,那么必须强调,这种变革到目前为止是以无漏洞权利救济的实现为目的和限度的,未来走向如何尚需进一步观察。

  第二个追问的解答,需要将视野投向行政诉讼制度之外,至少要投向本次修改之外。就笔者所掌握的材料和观察而言,本次修改所实现的行政诉讼制度改革,实际上只是1999年启动的司法改革(同年11月,“司法制度改革审议会”成立)中的“民事司法制度改革”九个环节中的一个环节,它在整个司法改革中并不“显眼”。[40]而本次司法改革是与政治改革、行政改革、地方分权、“规制缓和”等经济构造改革同时推进的,这一系列改革被定位为继“明治维新”(1867年)、“战后改革”(1945年)之后的,日本近现代史上的“第三次改革”。[41]也就是说,2004年《行政事件诉讼法》修改并未明确规定“公法上的当事人诉讼”(确认诉讼)的诉讼要件,也未将行政诉讼的构造变革本身作为立法目的,但日本的法院通过积极的裁判实践,推动着行政诉讼的构造变革,这一法律现象只有放在前述日本近现代史上的“第三次改革”这个大背景下,才能获得充分的理解。就司法消极主义向司法积极主义的转变而言,“司法制度改革审议会会长”佐藤幸治教授(宪法学者,美国法造诣深湛)的一段阐述有重要意义:“日本国宪法的法院不同于明治宪法下的法院。在日本国宪法下,以最高法院为顶点的法院是真正的三权之一翼,因为它作为司法权,不仅行使民事案件和刑事案件的裁判权,还行使行政案件的裁判权乃至违宪立法审查权。不过,现实中有一种倾向,认为通常的民事案件、刑事案件的处理才是司法权的本体。……有必要充实和强化司法对行政的统制功能,采取措施改善违宪立法审查制度的功能。”[42](下划线为笔者所加)

  当然,具体诉讼案件的审理都是由“人”(法官)来完成的,换言之,本文所考察的日本行政诉讼的构造变革在最终意义上都是由法官来完成的,而法官作为法律适用者,首先面对的是成文法,必须向成文法负责,在有着“制定法中心主义”传统的大陆法系国家尤其如此。既然如此,司法消极主义向司法积极主义的转变,具体而言是如何实现的呢?换言之,上个世纪末以来的司法改革乃至日本近现代史上的“第三次改革”的“精神”,是通过什么路径到达审理具体诉讼案件的法官的思想,使其发生“思想转变”并左右其审理活动的呢?进一步而言,既然这种“思想转变”并非法官的“个人行为”,而是“法律共同体”的一种“共识”和“共同行动”,那么这种“共识”和“共同行动”又是如何形成和实现的呢?法学学说是否在其中扮演了关键角色?这些问题,对于理解本文所考察的日本行政诉讼的构造变革而言,无疑都具有重要意义,值得进一步追问。但这种追问,恐怕(至少)需要引入法社会学的视角和方法展开长篇大论,非本文所能完成。作为一篇行政法论文,本文在此所能指出的只是:既然日本行政诉讼的构造变革,其动因在于司法消极主义向司法积极主义的转变,那么它就不是一个可以简单复制(比如通过一部法律的修订)的制度经验。我们法律生活的改变,归根结底而言,要靠我们法律思想的改变。

【注释】

 

 

*王天华,东京大学法学博士,中国政法大学法学院副教授。

  [1]王天华:“日本的公法上的当事人诉讼—脱离传统行政诉讼模式的一个路径”,载《比较法研究》2008年第3期。

  [2]抗告诉讼是指“对行政机关的公权力行使不服的诉讼”(《行政事件诉讼法》第3条),包括撤销诉讼、无效等确认诉讼、科予义务诉讼、禁止诉讼等。抗告诉讼与(公法上的)当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼并列为日本行政诉讼的四个基本类型(同法第2条)。

  [3]参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第243~246页。

  [4]同上,第95~96页。

  [5]司法研修所『行政事件诉讼の一般的问题に关する実务的研究[改订版了』(法曹会、2002年)168页。

  [6]最判昭和27·1·25民集6卷1号22页。

  [7]最判昭和28·10·30行集4卷10号2316页。

  [8]卡尔·拉伦茨认为,现行法是各种法律思想的具体化方式之一,“对法学而言,现行法‘既存’于(今日大多数为成文的)有效的法规范中,‘既存’于法院的裁判中,或者更精确地说:在裁判所包含的裁判准则之中。法学要‘理解’这些对它而言‘既存的事物’,以及隐含其中的意义关联,质言之,法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵,并将之表达出来”。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第84页。

  [9]关于“行政机关的首次判断权原则”,参见参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第195~198页;关于“司法权的界限”,参见同书,第26~30页。

  [10]最判昭和29·2·11民集8卷2号419页。

  [11]小早川·行政法讲义下Ⅱ122页。

  [12]最一小判昭和39·10·29民集18卷8号1809页。

  [13]此点在“法定外抗告诉讼”的“命运”中可以得到印证。在本次修改前,通说一直认为:“法定外抗告诉讼”(或曰“无名抗告诉讼”)没有在《行政事件诉讼法》中得到明确规定,并不意味着在该法下完全没有成立的余地。换言之,《行政事件诉讼法》将“法定外抗告诉讼”的形成委任给了学说和判例[杉本良吉「行政事件诉讼法の解说(一)」法曹时报15卷3号36页、塩野宏「无名抗告诉讼の问题点」同『行政过程とその统制』(有斐阁、1989年)314页]。但日本的裁判实务出于“行政机关的首次判断权原则”等教义多有顾虑,使“法定外抗告诉讼”一直处于难产状态。详见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第195~198页。

  [14]「司法制度改革審议会意见书一21世纪の日本全支之る司法制度」平成十三年(2001年)6月12日,http://www. kantei. go. jp/jp/sihouseido/report/ikensyo/index.html,2007年9月25日访问。

  [15]小早川光郎=高橋滋编『祥解改正行政事件诉讼法』(第一法规,2004年)138页(大橋真由美执筆)。

  [16]前揭小早川光郎=高橋滋编『祥解改正行政事件诉讼法』101百(黑川哲志执筆)。

  [17]山田洋「榷认诉讼の行方」法律时报77卷3号45页。

  [18]内阁兄�159第69号。

  [19]参见王天华:“日本的公法上的当事人诉讼—脱离传统行政诉讼模式的一个路径”,载《比较法研究》2008年第3期,第17页。

  [20]境野宏「行政事件诉讼法改正と行政法学—诉讼类型論かり见た」民商法杂志130卷4-5号608页。

  [21]须贝修一「行政事件诉讼法の研究(24)」税法学166号9页。

  [22]橋本博之「解说改正行政事件诉讼法」(弘文堂、2004年)15页。

  [23]本次修改前,在屈指可数的几个确认诉讼案件中,以撤销诉讼中心主义对确认诉讼与撤销诉讼的关系进行“疏导”从而对确认诉讼不予认可的案件有:“横川川事件”(高松高判昭63·3·23行裁例集39卷3 =4号181页、最判平元·7·4判时1336号86页),“长野勤评事件”[长野地判昭39·6·2民集26卷9号1766页(一審)、东京高判昭41·2·7民集26卷9号1787页(控诉審)、最判昭47·11·30民集26卷9号1746页(上告審)],“《东京都银行税条例》事件”[东京地判平14·3·26判时1787号42页(一審)、东京高判平15·1·30判时1814号44页(控诉審)]。其中,“长野勤评事件”、“《东京都银行税条例》事件”还同时包含着确认法令无效的请求。案情的具体介绍和分析参见王天华:《行政诉讼的构造—日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第243~247页。

  [24]东京地判平19·11·7判タ1261号121页(いゎゆる混合诊療にお汁る健康保险受给榷榷认请求事件)。

  [25]关于保险给付决定的行政处分属性,进一步而言,关于包括健康保险在内的社会保险法律关系的公法属性,参见:最一小昭49·5·30判タ310号153页。

  [26]横浜地判平21·7·16速报判例解说一TKCロ一ライブラリ一行政法No. 62(田中孝男执筆)。

  [27]最大判昭27·10·8民集6卷9号783页。

  [28]小早川光郎『行政法讲义下Ⅱ』(弘文堂、2005年)122~123页。

  [29]最大判平17·9·14民集59卷7号2087页(“在外日本人选举榷剥夺违法確认等请求事件”)。

  [30]东京高判平12·11 ·8判タ1088号133页。

  [31]最大判平20·6·4、http://www. courts. go. jp/hanrei/pdf/20080604174246.pdf,2010年9月16日下载。

  [32]本判决之所以没有就确认诉讼的诉讼要件进行判断,可以推测的理由是:原告提出的国籍取得申请已被行政机关(法务大臣)驳回,“法律上的纠纷”已经成熟。另外,从“公法上的当事人诉讼”的观念来看,国籍关系向来是其“固有领地”。

  [33]关于“法的续造”的概念,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第246~247页。

  [34]横浜地判平21·10·14(藤沢市ごみ收集义务榷认诉讼、判决集未登载)。

  [35]日本《地方自治法》(地方自治法、昭和二十二年4月17日法律第67号。最终改正:平成十九年12月28日法律第135号)第227条规定:“普通地方公共团体可以在其事务处理中对特定人征收手续费”。“手续费”(手数料)的典型定义是,为了筹集对特定人提供服务所需之经费,或者作为对特定人提供服务所收取的代价,而收取的金钱[松本英昭『新版逐条地方自治法(第一次改订版)』(学阳书房、2002年)692页]。

  [36]如“旅外日本公民选举权确认请求案”最高法院判决和“婚外子国籍确认请求案”最高法院判决。

  [37]如“藤泽市收集垃圾义务确认请求案”一审判决。甚至还包括不具有“行政处分性”(不是行政行为)的“行政资助”,如“助成金支付决定等请求案”一审判决(东京地判平18·9·12,http://www. courts. go.jp/hanrei/pdf/20070306192725. pdf,2010年1月12日下载),参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第258~259页。

  [38]如“国旗国歌忠诚义务不存在确认请求案”一审判决。

  [39]如“健康保险受给权确认请求案”一审判决。

  [40]参见:高木光「行政诉讼改革の现状·展望[2004(平成16)年3月4日追记]」、 http://www. kuniomi. gr.jp/togen/iwai/aussicht. html,2010年9月20日访问。

  [41]同上。

  [42]佐藤幸治=竹下守夫=井上正仁『司法制度改革』(有斐阁、2002年)20 ~ 21页。转引自前注高木光「行政诉讼改革の现状·展望[2004(平成十六)年3月4日追记]」。