| 北大法学院 设为首页
当前位置: 首页 > 理论研究 > 研究成果

行政诉讼类型化模式比较与选择

浏览字号:    作者:

  在诉讼法学领域,类型化是最基本的研究方法之一,其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。尽管两大法系国家的法律传统、社会背景、诉讼体制迥然不同,甚至连公法救济的法律称谓都相去甚远,但是,如果站在功能主义的立场,人们就不难发现,按照一定的标准对行政诉讼进行精细分类进而为权利遭到侵犯的民众提供完整而有效的法律保护,业已成为各国行政诉讼制度共同的发展规律。[1]鉴于我国当下行政诉讼非类型化和行政诉权保护不利的严酷现实,近年来,学界开始关注类型化这一关乎行政诉讼全局的重大问题。越来越多的学者认识到:行政诉讼种类的多寡及其设置的科学与否,直接影响到一国公民行政诉权的保护程度。与此同时,增加行政诉讼类型的呼声也随着行政诉讼法修订的提上日程而渐次泛起。[2]然而,对于类似“我国究竟需要哪些行政诉讼类型”的重大问题,单纯的呼吁尚远远不够,更为深入细致的研究则亟待展开。为此,本文拟在阐释行政诉讼类型化法律机能的同时,通过域外行政诉讼类型化典型模式的比较,希冀为我国未来类型化模式的选择提供借鉴。

  一、行政诉讼类型化之法律机能

  所谓行政诉讼的类型化,意指“公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态”[3]类型化的实质在于通过既定的标准,将行政诉讼的具体形态“格式化”,从而实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作。就两大法系国家而言,行政诉讼类型化的规范模式差别甚大。除法国等个别国家以外,大陆法系诸国普遍注重行政诉讼类型的明文化,大多通过行政诉讼法典直接(如日本)或间接(如德国)地对行政诉讼的具体种类作出明确规定。在英、美等非成文法传统的国家,虽然没有成文法明确规定行政诉讼的类型,但判例和学说均认可行政诉讼的分类。从发展趋势上看,大陆法系国家和地区行政诉讼类型化呈现出明显的多样化、复杂化特点,如日本2004年公布的《行政案件诉讼法修正案》即增加了“课予义务诉讼”和“禁止诉讼”等两类新型的抗告诉讼。相比之下,英美法系国家行政诉讼类型化则呈现出明显的简约化特点,如英国1977年的最高法院规则(Rules of Supreme Court)在程序方面进行了重大改变,建立了统一的综合的程序规则,称为“申请司法审查”程序(Application for judicial review),适用于申请提审令、禁止令、执行令、阻止令及宣告令等五种救济手段,并被1981年的《最高法院法》(Supreme Court Act)所接受。[4]尽管发展走势不同,但对行政诉讼进行类型化处理本身在两大法系国家却依然存在。正如我国台湾地区行政法学者蔡志方先生在总结二战后行政诉讼制度的发展时所言:行政诉讼的类型化,是20世纪以来行政诉讼制度发展的趋势之一。[5]

  类型化何以“横扫”世界各国而成为行政诉讼的中心课题呢?法理分析显示,行政诉讼的类型化具有极其特殊的法律机能,事关公民行政诉权保护的实效性和行政诉讼程序制度设计的科学性。具体言之,行政诉讼类型化的法律机能集中体现在如下三个方面:

  (一)实现公民权利有效而无漏洞的司法救济

  法谚曰:有权利必有救济。作为“现代法治社会中的第一制度性人权”——诉权——实际上就是政治国家为了保证宪法和法律所规定的公民权利得以实现而设定的“权利救济权”。离开了诉权,宪法和法律所规定的其他权利最终都将沦为“纸面上的权利”。行政诉讼中的诉权是特定主体按照法律的预设程序,请求法院对有关行政争议作出公正裁判的程序性权利。其中,起诉权或诉讼请求权被公认为是最基本的诉权,其他形式的诉权的实现都离不开起诉权。因此,对起诉权进行限制无疑就是对诉权的实质限制。在现代法治社会,公民权利保护内在地具有“完整性”和“有效性”的双重要求,前者表明了权利保护的广度,后者则昭示了权利保护的深度。事实上,权利保护的完整性和有效性都必须借助于行政诉讼的类型化才能得以实现。

  首先,行政诉讼类型的多寡直接影响到人民权利保护机会的加强或抑制。例如,随着福利国家时代的来临,给付行政的比重日益提高,传统的以撤销之诉为中心的行政诉讼模式就很难实现现代给付行政国家的目的。为此,各国行政诉讼法纷纷增设行政给付之诉,竭力满足日渐扩大的公民对国家的公法给付请求权。可见,行政诉讼类型的区分,旨在实现“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为,都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”。[6]如果把法院比作提供行政救济的“医院”或“药房”,那么诉讼种类就是医院的“科室”或药房的“药方”。就此意义而言,一种特定类型的诉,就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方式。只有不断扩展行政诉讼的类型,公民权利才能实现无漏洞的完整性救济。

  其次,行政诉讼类型的设置也直接关系到公民权利保护的有效与否。以行政不作为的司法救济模式为例,日本先前的行政诉讼法虽有不作为违法确认之诉,“但其判决只能确认行政不作为系属违法而已,尚不能课行政机关以作为义务,在功能上未免消极而欠缺实效性。”[7]在日本学界的大力推动下,2004年公布的行政诉讼法修正案本着“谋求对国民权益更为实效性的救济”思路,设立了与现代积极行政模式相对应的课予义务诉讼,从而有效地解决了行政不作为侵权下的司法救济问题。与此同时,为了克服传统行政诉讼“亡羊补牢”式权利救济体系的不足,该修正案还一并增设了具有事前预防性质的阻止诉讼,从而有效地解决了某些不可恢复的被侵害权益的保护问题。作为人类最近一次对行政诉讼类型化的探索,日本的立法实践充分体现了“行政救济完善性”在这一过程中的支配性地位。由此可见,行政诉讼类型化是攸关公民权利可否获得有效而无漏洞司法救济的根本性制度屏障。

  (二)提升行政诉讼程序规则设计的理性程度

  诚如我国民诉法学者王亚新先生所言:“从诉的提起开始(具体权利要求的设定),经过争议之点在法律意义上的形成(要件事实的确定)、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定,具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。”[8]事实上,行政案件的审理也是一个“法的空间”的形成过程,这个过程的结果就是寻求公正的行政裁判,其实现则有赖于一整套理性的程序规则。这是因为,“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据,也应当被认为是其重要根据之一。”[9]鉴于现代社会行政争议的多样性与复杂性,不同种类的行政诉讼案件在当事人资格、起诉期限、起诉条件、审理程序、举证责任、暂时权利保护、法律适用、判决形式等方面都有所不同,因而必须根据每一类不同的行政案件设计相应的程序规则。把具有相同性质的行政诉讼案件做程式化的处理,可以使法院统一高效地处理行政纠纷,从而避免因诉讼程序的混乱而使案件审理受阻。例如,在对待行政复议与行政诉讼的程序衔接上,德国就采取了与诉讼类型相勾连的模式。根据德国《行政法院法》第68条的规定,行政复议并不能在任何情况下都可以作为提起行政诉讼的必经程序,而只是在撤销之诉和负义务之诉提起之前,原则上必须先经过行政复议程序,否则,不得请求行政诉讼救济。至于确认诉讼及一般给付之诉,则可以直接向法院起诉。值得关注的是,这种将提起诉讼的适法条件之一——是否必须以行政救济程序的适用为前提与后续行政诉讼类型相勾连的做法,已经为众多大陆法系国家和地区(如奥地利、瑞士及我国台湾地区等)所沿用。

  相比之下,我国现行行政诉讼程序规则的诸项设计大多失之简单甚至过于绝对化。一个典型的例证是,在行政诉讼是否可以适用调解程序的问题上,现行法律做了否定性规定。但是,法院在行政审判实践中却广泛运用名为“协调”实为调解的方式处理行政案件,学理上对此也存在诸多争论。[10]其实,调解程序的运用与否需要视具体的诉讼类型而定,在给付诉讼、当事人诉讼中,法院就可以适度运用调解方式,而撤销之诉及课予义务之诉则往往需要以判决的形式结案。上述争论既是我国行政诉讼非类型化的真实写照,同时也是学界对行政诉讼类型化“集体无意识”的明显反映。行政诉讼程序规则设计的粗糙和非理性化还直接影响到一些新型行政案件的审理。2004年发生在上海的“信息公开第一案”,法院至今迟迟未能作出判决即是这种尴尬处境的典型表现。[11]可以预见的是,随着行政信息公开之诉的大量涌现,我国现行行政诉讼制度必须作出整体的回应性变革。只有实现行政诉讼的类型化才能够促使行政诉讼程序规则的设计更加理性,从而为特定行政纠纷的及时、公正解决奠定坚实基础。

  (三)妥善消解司法权与行政权间的紧张对立

  传统观点认为,法院的功能就是对各类纠纷作出具有权威性的裁判。然而,现代社会的发展已经使得法院的功能日渐扩张。除了传统的纠纷解决功能之外,现代法院还具有控制、权力制约、参与制定公共政策等多项延伸性功能。[12]在这一背景之下,作为法院重要职权之一的行政审判权除了担负解决行政争议的使命之外,还被赋予了权力制约、权利维护等其他重要功能。行政审判权是“一种由法律赋予法院在当事人提起行政诉讼后,对行政行为进行重新审查的权力,体现为—种受外在程序规则限制同时又兼具政治性的相对有限的权力形态”。[13]在整个行政诉讼过程中,司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面,司法权应当理直气壮地对行政权行使的合法性进行审查,从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利;另一方面,作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重,避免造成审判权对行政权的侵蚀。可见,审判权与行政权之间的对立冲突构成了行政诉讼制度内在的主要矛盾。

  法治国家中的司法权具有内在的消极性特征,遵循“不告不理”和“不得为诉外裁判”的原则,法院只能就诉讼标的所确定的目的与范围进行裁判。在行政诉讼制度的发展初期,由于诉讼类型单一,法院往往只能针对当事人的请求作出撤销判决。很显然,这种有限的行政审判权根本无法满足行政争议彻底解决和公民权利有效保护的现实需求。晚近以来,随着行政诉讼类型的拓展与格式化,司法权与行政权在行政诉讼过程中的紧张对立才有所缓解。由于课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、预防性诉讼等新型诉讼的增加,法院可以在这些特定的诉讼请求范围之内进行灵活的裁判。以课予义务诉讼为例,当法院在对案件进行实体审理之后,如果认为行政机关拒绝作为或怠为处分的行为确属违法,且已经侵害原告的权利,此时能否果断作出明确的判决,就涉及到行政审判权的界限问题。法院固然能够运用行政审判权对行政活动的合法性进行审查,但它却不能代替行政权的行使,更不能无端命令行政机关完全按照自己的意图行事。为此,德国《行政法院法》第113条第5款通过对“裁判时机成熟”理论的运用,成功地破解了这一难题。所谓“裁判时机成熟”,是指所有事实和法律上的要件均已具备,法院应当判决被告作出原告所申请的行政行为。在这里,裁判时机成熟必须同时具备两个要件:一是案件事实已经审查明确;二是原告所申请作出的行为必须属于羁束性决定,或者虽是裁量性决定,但行政机关的裁量已经缩减为零。相反地,如果行政机关仍然具有判断余地,则法院只能在判决中陈述自身的法律见解,并命令行政机关遵照其见解重新作出决定。前者为包含具体内容的课予义务判决,后者则仅为包含概括内容的答复判决。德国立法实践通过这两种判决的区分,表述了在行政机关与法院之间最终裁判权的一种妥协。[14]可见,行政诉讼的类型化能够在不同种类的行政案件中厘清司法权与行政权的界限,使得法院有无裁判权易于判断,从而确保行政审判权的有效运作。

  二、行政诉讼类型化之基本模式

  正是基于类型化所具有的特殊法律机能,各国行政诉讼类型尽管在划分标准、形态多寡上尚存有差异,但逐步扩展行政诉讼的类型确已成为全球范围内行政诉讼制度变革的共同规律。从功能主义的视角比较各国的相关制度,不难看出,世界范围内行政诉讼类型化的基本模式不外乎如下四种:

  (一)主观之诉与客观之诉

  以行政诉讼的提起是否直接关涉起诉人自身的利益为标准,可以将行政诉讼的类型区分为主观之诉与客观之诉两种。其中,主观之诉是以保护起诉人的个人利益为直接目的的诉讼,而客观之诉则是以维护客观的公法秩序为直接目的的诉讼。正是由于诉讼的目的与公民自身权益的浓淡关系不同,因而两类诉讼对起诉资格的限定也存在较大差异。对于主观之诉而言,起诉资格取决于是否存在对其实体法上的权益加以保护的必要;而客观之诉的提起则取决于立法者的政策导向,需要以特别的法律规定作为依据。从当今世界各国的行政诉讼来看,绝大多数都属于主观之诉,相对来说,客观之诉只占较少的比重。

  主观之诉与客观之诉的划分在大陆法系国家和地区十分盛行。其中,日本现行《行政诉讼法》是秉承这一分类的典型代表,该法所规定的抗告诉讼和当事人诉讼即属于主观之诉,而民众诉讼及机关诉讼则属于客观之诉。主观之诉是日本《法院法》第3条所规定的“法律上的争讼”,当然地属于法院的管辖范围,而客观之诉则不属于法律上的争讼,是只有“法律上有特别规定”的情况下,方可进行的例外的特殊诉讼形态。[15]根据日本《行政诉讼法》第5条的规定,民众诉讼是指请求纠正国家或公共团体机关的不合法行为的诉讼,是不以选举人资格以及其他涉及个人利益为条件而提起的诉讼。作为民众诉讼的典型事例,日本当下主要有《地方自治法》第242条所规定的“居民诉讼”和《公职选举法》第202条以下所规定的“选举无效诉讼”和“当选无效诉讼”。根据日本《行政诉讼法》第6条的规定,机关诉讼是指关于国家或者公共团体的机关相互间就权限之存在与否或其行使的纠纷的诉讼。司法机关介入这种纯粹的行政内部权限争议,目的在于保障分权体制、地方自治以及维护公法秩序。日本《地方自治法》第146条所规定的“职务执行命令诉讼”即属于典型的机关诉讼。类似于日本的机关诉讼也存在于法、德等大陆法系国家。在法国,一个行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害,而其本身不能撤销或改变时,可以向行政法院提起越权之诉,请求撤销这个违法的决定。这种诉讼可以发生在同一行政主体内部机关之间,也可以发生在不同的行政主体之间。[16]在德国,虽然《行政法院法》并没有明文规定机关诉讼,但通说及判例都承认行政机构内部的权限冲突具有公法性质,都需要得到法院的澄清。[17]此外,自不莱梅邦1979颁行的《自然保护法》第44条规定环保团体非因本身权益受侵害而得以自己名义为公益起诉以来,德国至今已有12个邦立法明确认可了这种具有客观之诉性质的“利他型团体诉讼”。2002年,德国联邦在新修订的《自然环境保护法》中也导人了这一诉讼形式,规定经主管机关认可的环保团体,符合法定条件者,即依法直接取得提起行政诉讼的诉讼权能,既不以该团体主观权益受侵害为要件,也无须经其社员授权而取得。[18]

  英美国家的立法及学说虽然并不流行主观之诉与客观之诉的区分,但其司法审查制度在为公民个人利益遭受政府行为侵害提供司法救济之余,也通过判例及特别法律发展出了若干极具特色的客观之诉。在美国,根据其《联邦行政程序法》第702条的规定,因机关行为致使其法定权利受到侵害的人,或者受到在有关法律规定内的机关不利影响或损害的人,均有权诉诸司法复审。具体来说,当事人可以通过“法定审查、非法定审查、执行诉讼中的司法审查及宪法权利的司法审查”等四种形式寻求个人权益的司法救济。[19]除了这种主观行政诉讼之外,美国还发展了“纳税人诉讼”和“公民诉讼”两类典型的客观之诉。纳税人诉讼是以“弗拉斯特诉科恩”一案的审理为契机而建立起来的。在该案中,最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法第一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。在州一级,绝大多数州也已明确地方纳税人对政府的财政行为提起复审的权利。“现在几乎各州都允许纳税人请求复审地方政府的行为,至少有34个州明确许可纳税人提起请求复审州政府行为的诉讼。事实上只有纽约和新墨西哥两州断然禁止这种诉讼。”[20]这种纳税人诉讼在二战之后被引入日本,成为日本民众诉讼的模本。作为最典型的适用私人检察总长理论赋予公民个人提起公共利益诉讼起诉资格的制度——美国的公民诉讼制度最早是在1970年《清洁空气法》中确立的,后来为《清洁水法》、《濒危物种法》、《噪声控制法》等多部环境保护法律所坚持。“公民诉讼在性质上属于公益诉讼,它以公益的促进为建制的目的与诉讼的要件,诉讼实际的目的往往不是为了个案的救济,而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定作为,判决的效力未必局限于诉讼的当事人。”[21]在英国,作为最早的司法复审形式的特权状制度就是为国王监督下级行政机关、维持各级公共机构的效率与秩序而设置的。虽然自16世纪末期之后,公法上的特权状已经成为普通法上保障公民权益的一种救济手段,但同旨在保护公民个人权利的普通私法救济诉讼相比,这种特别救济诉讼的主要功能还是在于维护客观的公法秩序与公共利益。正如韦德爵士所言:“特别救济不仅为私人利益而且是为公共利益而存在的,它是公法制度的核心。……法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置,以便防止政府内部的不法行为,否则没有人能有资格反对这种不法行为。”[22]

  有必要指出的是,主观之诉与客观之诉的划分并不是绝对的。在20世纪各国行政诉讼制度的实践中,主观之诉与客观之诉在某些方面不时出现相互融合的迹象。例如,法国最高行政法院根据1912年的两个判例,在涉及金钱给付的诉讼中,当事人可以根据具体的情况在撤销之诉与完全管辖权之诉中选择有利于自己的诉讼形式,从而使两类诉讼之间产生接近的趋势。[23]就法律属性来说,德国《行政法院法》第47条所规定的“规范审查之诉”也兼具主观之诉与客观之诉的性质:规范审查程序既是维护客观法律秩序的程序,也服务于主观公权利的法律保护。具体来说,当行政机关提起规范审查之诉时,由于行政机关并不主张其主观公权利受到侵犯,因而此时的规范审查程序仅仅是维护客观法律秩序的程序;当自然人、法人因法规或其适用而遭到损害,或在可预见时间将遭到损害,也可以提起规范审查之诉,此时的主观之诉的性质显然是不容质疑的。此外,行政信息公开之诉在美、日等国的涌现也打破了主、客观诉讼泾渭分明的界限,一种融主客观诉讼为一体的新型行政诉讼业已发展起来。与传统的以撤销诉讼为中心的主观之诉相比,信息公开之诉的起诉主体更加宽泛,除少数情况之外,在绝大多数情形中,只要行政机关拒绝了当事人的信息公开请求即可诉至法院寻求救济,起诉人无需证明其个人法律上的权利遭受了侵害。例如,在上个世纪80年代以来风行日本的“交际费、食粮费情报公开诉讼”中,行政机关拒绝公开所侵害的并不是公开请求人所固有的“法律上的利益”,而是作为全体国民所拥有的信息公开请求权。诉讼的提起是针对可能与自身权益并无特别直接关系而仅是出于对地方公共事务的了解和监督需要的公文书不公开决定,表现出融维护个人权益和监督地方公共团体依法行政于一炉的显著特点。[24]在美国,虽然对行政机关应主动公开政府文件而没有公开,公众提起诉讼时仍要遵循通常诉讼的起诉资格,但对于公众申请行政机关公开而遭拒绝引起的那部分情报自由诉讼则没有任何限制,只要当事人的申请被行政机关拒绝,不管其利益是否受到侵害都有权提出诉讼。[25]

  (二)事后补救之诉与事前预防之诉

  以行政诉讼的提起是否在损害已经实际发生时为标准,可以将行政诉讼的类型区分为事后补救之诉与事前预防之诉两种。其中,前者是起诉人在实际损害已经发生之后所提起的一种“亡羊补牢”式的诉讼;后者则是起诉人在实际损害尚未实际发生之前所提起的一种“防患于未然”式的诉讼。传统的行政诉讼偏重于事后补救之诉,虽然对行政相对人合法权益起到了一定的事后弥补作用,但由于过度消极而不能对某些不可恢复的被侵害的权益起到积极的预防作用。随着“有效且无漏洞权利保障”理念的传播,现代国家已经纷纷尝试建立积极的、面向未来的预防性行政诉讼,从而实现对公民权益全方位的司法救济。一般来说,预防性诉讼是指为了避免即刻实施的行政活动给行政相对人造成无法弥补的损害,由行政相对人在行政活动作出或付诸实施之前提请法院阻止该行政活动作出或实际执行的诉讼。预防性诉讼具有四个鲜明的特点:一是预防性,即“旨在防止一个尚未发生的公权措施——无论它采取何种具体的法律形式”;[26]二是直诉性,即行政相对人无须经过行政复议程序即可直接向法院起诉;三是执行停止性,即只要行政相对人提起此类行政诉讼,被诉的行政行为就应当立即自动停止执行;四是有限性,即行政相对人只能在确有“预防性法律保护的特别需要”时,法院才能为其开放此类司法救济途径。

  在当今世界,德国是预防性行政诉讼理论架构与实务运作最为成熟的国家。在德国,预防性行政诉讼虽无制定法上的明确依据,但行政法院的判例及理论学说均认可这种预防性法律保护的必要,并形成了相当完备的制度规定。德国的预防性行政诉讼包括“预防性不作为诉讼”(有的译成“停止作为之诉”)和“预防性确认诉讼”两种。其中,预防性不作为诉讼是指为了防止有侵害之虞的行政处分之做成,起诉人请求法院预防性地加以制止的诉讼。这类诉讼的适用范围为行政处分和事实行为,行政处分又具体分为“即将发生附带刑罚、秩序罚的行政处分”、“短时间内终结的行政处分”、“可能造成既成事实的行政处分”和“迟到的行政处分”等四种;事实行为则包括“资讯行为”和“公害”两类。预防性确认诉讼是指起诉人有特别的确认利益时,请求法院确认有即将发生之虞的法律关系存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。这类诉讼也有两种类型,一是“法律上地位型”,这种案例并不是主张特定的不作为请求权,而是争执法律上地位的存否,这种地位的存否具有引导其他国家措施的功能。二是“义务型”,在这种类型中,原告与被告间对于是否原告必须服从特定的公法上法律制度发生争执。为了防止不利结果的发生,相对人可以要求法院预先确认该项义务的有无。[27]值得关注的是,为了增进司法救济的实效性,日本在新近公布的行政诉讼法修正案中,也增添了具有事前救济性质的“禁止诉讼”,即“在行政机关不应作出而要作出一定的处分或裁决的情况下,请求责令行政机关不准作出该处分或裁决的诉讼”。[28]

  英美国家虽然没有明确的事后补救之诉与事前预防之诉的区分,但也同样存在与预防性行政诉讼制度功能相似的诉讼类型。在英国,作为普通救济诉讼形式的“禁制令”和作为特别救济诉讼形式的“禁令”都具有明显的预防性特点。其中,禁制令是在错误或违法的行政行为付诸实施之前,用来禁止其实施或继续发展的预防性救济手段。作为一种主要以维护公民个人利益为目的的诉讼,禁制令充分体现了“防止比救治更好”的诉讼理念。诚如韦德爵士所言:“如果公民在地方当局付诸行动之前便能提出质疑,那么他的处境就优越得多。禁制令救济这方面的价值无须赘言。”[29]禁令是一种旨在通过诉讼禁止行政当局将作出超越职权行为的公法救济手段。与调卷令、强制令等其他公法救济手段相比,禁令是“前瞻性而不是回顾性的”。禁令在英国的司法审查实践中得到了广泛而成功的运用,涌现出诸多富有代表性的个案,如阻止了供电局实施其权力以外的一项计划,阻止了一个房管局拆毁一幢不该拆毁的房屋,阻止了一个地方当局对不良影片发给许可证等等。[30]在美国,最高法院以1979年“克莱斯勒诉布朗案”的审理为契机,确认原告可以根据行政程序法及禁止公开贸易秘密法提起“反情报自由法诉讼”,通过这种预防性诉讼的形式请求法院禁止行政机关向第三者提供事关自己秘密的信息。[31]

  (三)形成之诉、给付之诉与确认之诉

  以行政诉讼提起人诉讼请求的内容为标准,可以将行政诉讼的类型区分为形成之诉、给付之诉与确认之诉等三种。这种三分法源自民事诉讼法对诉讼类型的区分。[32]其中,形成之诉是指以请求法院直接形成(撤销或变更)一定法律关系为目的的诉讼,主要包括撤销之诉和变更之诉,尤以撤销之诉最为典型。给付之诉是指以请求法院判决被告作出特定内容“给付”为目的的诉讼,根据给付的具体内容不同,可以进一步将此类诉讼区分为课予义务之诉和一般给付之诉两种亚类:前者给付的是一种行政处理,而后者给付的则是一种财产或者处理之外的非财产性内容(如事实行为)。确认之诉是指以请求法院确认某项法律关系是否存在或行政行为是否自始无效为目的的诉讼,此类诉讼并不直接使原告的实体法上的权利得以实现,而是为原告既得权利提供一种特殊形式的司法救济。由于形成之诉、给付之诉与确认之诉的区分直接与诉讼请求相关联,因而是公认的有关行政诉讼的最基本的分类。诚如学者在论及此一分类之所以被广为采用时所言:“主要在于其对争议事件之解决,提供简便之适当诉讼类型选别标准。”[33]从逻辑关系上看,以撤销之诉为代表的形成之诉历史最久,是最古典的行政诉讼,发端于警察国家时代,主要存在于干预行政领域;给付之诉则是福利国家时代的产物,起步虽晚却大有后来居上之势,其内部的亚类随着给付行政的扩张而日渐增多。时至今日,撤销之诉和给付之诉并驾齐驱,业已成为两种最为重要的行政诉讼。相比之下,确认之诉则具有明显的“补充性”或“后备性”特征,只有当原告无法通过撤销之诉或给付之诉寻求救济时,确认之诉才能够提起。[34]

  形成之诉、给付之诉与确认之诉的划分流行于大陆法系国家和地区,尤以德国及我国台湾地区最为典型。在德国,虽然司法实践中存在着多种形式的行政诉讼,但最“常规”的诉讼无非就是撤销之诉、给付之诉及确认之诉三类。诚如德国公法学者Dr.Iur.JormIpsen在论及德国行政法院权利救济体制的基本结构时所言:“对于以形成、给付或确认为其内容之诉讼请求,均有特定之诉讼种类可资应用,并依各该诉讼种类而为与诉讼请求互相对应之判决。”[35]实践中通过判例等非成文法途径形成的特殊形式的诉讼尽管种类繁多,但实质上都是上述三类常规诉讼的变体,都可以归结为常规诉讼的亚类型或通过常规诉讼的方式提出相应的诉讼请求。我国台湾地区新修订的“行政诉讼法”第3条则明确表明该法所指称的行政诉讼为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼等三类,并于第4条至第8条分别对这三类诉讼的提起要件作了规定。虽然该法还规定了“维护公益诉讼”和“选举罢免诉讼”,但根据该法第12条的规定,这两类诉讼依其性质“准用撤销、确认或给付诉讼的有关规定”,可见其并非独立的行政诉讼类型。诚如台湾学者吴庚先生所言:“从诉之目的而言,形成、确认或给付已涵盖所有诉讼属性。”[36]

  英美国家虽然不崇尚形成之诉、给付之诉与确认之诉的划分,但其相关的司法救济形式也具有与此类似的功能。例如,作为长期以来英国行之有效的普通救济手段的“宣告令”与确认之诉就具有异曲同工之效。宣告令是一种请求法院对当事人之间的权利义务关系予以确认、宣明而引起的诉讼。法院可以利用宣告令宣告公共机关的决定越权或者无效,确定公法权限和公法义务的存在及其范围,以及公法权利的存在及其范围。宣告令虽然不能作为强制执行的依据,但具有既判力的效力,当事人之间的法律关系由于这个判决而得以确定。[37]此外,作为英国特别救济手段的“强制令”也具有类似于大陆法系行政法上的课予义务诉讼的功能。“使用强制令的最普通情形是,在公共机构不能履行对普通公民的义务时,把强制令当作普通公民手中的武器来使用。”[38]可见,与调卷令等其他特别救济手段所不同的是,强制令是专门用来对付“错误的不行为”的诉讼。在美国,“情报自由法的诉讼”就是一类典型的积极给付之诉。这类诉讼主要是指行政机关拒绝公众的文件公开请求时,公众提起的旨在请求法院命令行政机关向其提供文件的诉讼。作为此类诉讼请求的“信息给付”实则一种非财产性的事实行为,因而在法律属性上应归为一般给付之诉。

  (四)有名之诉与无名之诉

  以行政诉讼是否为成文法所明确规定为标准,可以将行政诉讼的类型区分为有名之诉与无名之诉两种。其中,有名之诉指的是已经为成文法所明确规定的诉讼,而无名之诉指的是法律明定范围之外的诉讼。[39]有名之诉与无名之诉的划分实际上缘于行政诉讼类型体系的封闭性与开放性之争。从行政诉讼类型的规范模式上看,尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间,相对地使民众寻求法律救济的机会更多,但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑,世界各国尤其是大陆法系国家更多地选择了“明文主义”。问题在于,采明文主义规范模式的国家尚存在“列举主义”与“例示主义”的进一步区分。在前一模式下,诉讼类型完全以法律明文规定者为限,因而容易造成对民众有效权利保护机会的限制;相反地,在后一模式下,诉讼类型的明文规定仅具有提醒、示范作用,并不构成对诉讼类型的限制,其结果反而最有助于人民权利的保护。[40]于是,一个十分尖锐的问题便随之产生了:行政诉讼的类型体系究竟是封闭还是开放的?在法律所明确规定的诉讼类型之外是否还能够提起其他特殊类型的诉讼?由于英美国家实行判例制的传统,诉讼类型主要通过法官的判决而衍生,因而有名之诉与无名之诉的区分应属于大陆法系国家的“专有”问题。以下通过对日本及德国现制的分析,探求大陆法系国家在解决上述问题上的某些共性规律。

  日本在行政诉讼类型的确定上是典型的“明文主义+列举主义”的规范模式。根据其《行政诉讼法》第2条的规定,“行政案件诉讼”是指抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼。抗告诉讼又分为“法定抗告诉讼”和“法定外抗告诉讼”(即“无名抗告诉讼”)。前者是行政诉讼法作为抗告诉讼的类型而加以明文规定的诉讼,包括“处分撤销诉讼”、“裁决撤销诉讼”、“无效确认等诉讼”和“不作为违法确认诉讼”;后者则是由学说、判例发展出来的作为抗告诉讼对待的诉讼。由于是法定外的抗告诉讼,因而不能从行政诉讼法中直接举出其种类。通常地,人们将法定外抗告诉讼按照其功能区分为“赋义务诉讼”、“预防性不作为”、“抽象性规范统制诉讼”和“排除不利诉讼”等。日本学说和判例之所以容许法定外抗告诉讼的存在,其根源还在于日本《宪法》第32条所规定的“接受裁判的权利应当得以保障”。也就是说,“当根据(法定抗告诉讼)制度依然欠缺对接受裁判的权利的充分保障时,作为解释论,便当然地出现了论述法定外抗告诉讼的余地。”[41]可见,日本法定外抗告诉讼的存在是被视为具有宪法上的容许性的。

  德国在行政诉讼类型的确定上是典型的“明文主义+例示主义”的规范模式。从其《行政法院法》的规定来看,仅有撤销诉讼、义务诉讼、确认诉讼及规范审查诉讼等四类有名诉讼。对于停止作为诉讼和一般给付诉讼,《行政法院法》都没有直接规定,但实务上都常常将其作为行政法院法未做规定的“假定前提”予以承认。尤其是对于一般给付诉讼,在实践中已经逐渐成为“诉讼上的多用途武器”,远不止是一种纯粹的“兜底性诉讼”。[42]由于德国原则上并不反对从法官法上对诉讼种类进行拓展,因而通过行政法院的判例发展出更多的“法外诉讼”,从而避免了行政诉讼类型体系的封闭性。德国学理普遍认为,《基本法》第19条第4款和《行政法院法》第40条第1款是行政法院开拓诉讼类型的“决定性”依据。根据这两个条款的规定,“每一非宪法性质的公法争议,都必须有一个相应的诉讼种类可供运用,这种运用使法律保护成为可能。”[43]

  无论是日本对“无名抗告诉讼”的承认还是德国对“特殊的诉”的创造,其结果都使得行政诉讼的类型呈现出开放的姿态,从而在保持成文法稳定性的同时及时地缩小其与社会现实需求之间的差距,进而与时俱进地推进公民权利的法律保护。当然,有名之诉与无名之诉的区分也并不是绝对的。例如,在2004年日本现行《行政诉讼法》修订之前,“禁止之诉”及“履行之诉”一直都是作为无名抗告诉讼而存在的,但在此之后,这两类诉讼则实现了成文化而成为名副其实的“法定抗告诉讼”。不过,由无名之诉发展成有名之诉需要经过大量判例的累积。在这方面,深受日本行政诉讼制度影响的韩国就存在明显不足。韩国于1984年仿效日本对其建国之初颁行的旧《行政诉讼法》进行了大量修改,其中的一大亮点就是实现了行政诉讼的类型化。20年来,韩国的社会环境发生了巨大变化,法院本应积极拓展新型诉讼从而不断满足民众权利保护的需求,然而,大法院在有关判例中却断然否定了义务履行诉讼、预防的不作为诉讼、禁止诉讼、不作为义务确认诉讼及作为义务确认诉讼等“无名抗告诉讼”存在的可能,此举被学界称之为是“立于过去古典权力分立论之司法消极主义之结果”。[44]

  三、我国行政诉讼类型化之模式选择

  比较研究的最终目的在于为国内相关问题的解决提供镜鉴。正如法国著名比较法学家达维德教授所言:“每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[45]就我国当下的行政诉讼类型而言,“诉讼种类少、范围狭窄,不利于行政争议解决、诉讼不经济”等弊端已经为学界所体察。前文有关行政诉讼类型化法律机能的论述亦为我国未来相关制度的变革提供了正当性依据。笔者认为,我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型化模式有益经验的基础上,适当拓展若干新型的行政诉讼,并对各类行政诉讼的程序规则进行周密的设计,最终实现行政诉讼法典的彻底改造。为此,必须着重解决好如下三个根本性的问题:

  (一)类型化的规范模式

  我国台湾地区行政法学者蔡志方先生曾将大陆行政诉讼法有关诉讼种类的规范模式概括为“不明定主义”,其缺失在于不明确,优点在于可随需要而发展。[46]笔者认为,鉴于我国大陆地区成文法的历史传统,特别是考虑到公民寻求司法救济的完整性与有效性系行政诉讼制度建立的根本目的,因而在诉讼类型的规范模式上应当坚决采取“明定主义”的模式。至于在明定主义之下,究竟采取列举主义还是例示主义则是一个颇具争议性的问题。以我国台湾地区新“行政诉讼法”为例,若仅从第3条规定来看,则属于典型的列举主义模式;但如果结合该法第 1 、2条规定的法治国家权利保障的完善性要求,以及该法第 4 至6条及第8条所规定的各类诉讼的特别要件,则又似乎具有某些例示主义模式的特征。[47]

  事实上,列举主义与例示主义之争在绝大多数情况下只不过是一个法律解释问题,或者说是一个法官的自由裁量问题。原因在于,既然立法上已经对诉讼种类作出了明确规定,那么所谓的无名诉讼只能是在法律明定的诉讼类型之外提起的行政诉讼。例如,台湾地区的“行政诉讼法”已经明确规定了撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼,那么“足资称为无名诉讼者,必须系在撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼以外,得依本法提起之行政诉讼”,因而类似《德国行政法院法》第47条抽象规范审查与学说所称对己诉讼、奥地利的指示诉讼、裁决诉讼及措施诉讼以及台湾“地方制度法”第76条规定的“机关诉讼”都不能算作所谓的无名诉讼。[48]即使如德国行政法院对法定外诉讼类型的拓展适用,如果仔细审视就能发现,“那些‘特殊的诉’当中的大多数其实只不过是一些司空见惯的诉种,亦即给付之诉、形成之诉或者确认之诉的变体而已”。[49]可见,在法律明定主义之下,对特殊的诉讼类型往往只需要结合法定诉讼种类概念及诉讼要件的内涵与外延进行必要的解释即可。

  还有必要提及的是,类型设定与受案范围同为行政诉讼中“牵一发而动全身”的制度。因此,我国未来立法在对行政诉讼的类型实行明确厘定的同时,还必须在受案范围上参仿德国等大陆法系国家和台湾地区的通行做法,采取“概括主义”的模式,尽量扩大公民寻求司法救济的机会。如此一来,当出现法律没有明确规定相应的诉讼类型、当事人权利可能无法得到有效保护时,法院就可以充分发挥司法的能动作用,通过对法定诉讼种类概念及诉讼要件的内涵与外延的解释,将现实存在的诉讼纳入法定诉讼类型之中。至于依其本质属性确实无法纳入法定诉讼种类之中、且司法实践又真正需要建立的新型行政诉讼,则可以通过及时修改法律或制定特别法律的方式进行弥补。鉴于行政诉讼类型化在全球范围内已经日臻成熟,真正的“无名诉讼”事实上已经极其罕见,因而那种因法律修改的频繁而影响其权威的担心是没有多少必要的。

  (二)类型化的区分标准

  行政诉讼类型化的实现与否往往取决于类型化标准的确立。只有建立在明确、统一、科学的标准基础之上的分类才能够更好地实现行政诉讼类型化的价值,否则,标准的模糊或交叉极有可能违背行政诉讼类型化的良好初衷。从世界范围来看,各主要国家和地区行政诉讼类型化的核心标准都是不尽相同的,如法国传统上以法官审判权力的大小为划分标准;日本以行政争议的性质和内容为标准;德国则以诉讼请求为标准;英国和美国则以诉讼程序和法院的管辖权为标准;我国台湾地区主要以诉讼内容为标准。笔者认为,应当以“同一性”和“科学性”来设定我国大陆行政诉讼类型化的区分标准。其中,同一性是就标准的形式要求而言的。也就是说,影响行政诉讼类型化的现实因素可能有多种,但真正起决定性作用的区分标准只能有一个。与此相对应的是,科学性是就标准的实质要求而言的。也就是说,作为一种独立的区分标准,其本身应具有高度的涵盖性,能够揭示行政诉讼制度的本质属性。我们赞同一些学者关于“应当以诉的请求内容(即诉讼请求的内容)作为类型化最基本的标准”的观点。[50]原因在于,行政诉讼是对当事人行政诉权提供保障的制度设计,作为一种基本权利,当事人提出什么样的请求、要求什么样的保护,应当完全基于其自身独立的意志而定。基于诉讼“不告不理”的原则,行政诉讼程序的发动首先就依赖于当事人的起诉,而当事人在起诉时所声明的权利保护事项也直接决定了整个行政诉讼的审理和裁判。正如美国学者阿瑟·库恩所言:“诉讼的性质总是取决于形成诉讼来源的一切事实,也就是取决于诉讼的原因。”[51]可见,以诉讼请求作为行政诉讼类型化区分的主导性标准无疑是最为恰当的选择。

  鉴于行政诉讼类型化的主要目就在于寻求公民司法救济的精细化,因而在以诉讼请求的内容作为类型化的主导性区分标准以外,还应当通过其他标准的适度引入,不断拓展各种亚类型(次位阶)的行政诉讼,从而建立起结构完备、规则齐全的行政诉讼类型体系。笔者认为,行政诉讼亚类型的确立主要应当考虑两项辅助性标准:其一,诉讼标的。行政诉讼理论一般认为,行政诉讼的标的是行政活动,但同为行政活动表现形式的行政行为、行政规范、行政合同、事实行为等在诸多方面均有很大不同,因而需要分别设置相应的诉讼种类以便当事人的权益获得更为有效的保护。其二,行政争议的性质。解决行政争议原本就是行政诉讼制度的直接功能,然而,行政争议却是一个外延十分广阔的概念,既包括行政主体在对外管理过程中与行政相对人之间发生的争议,也包括行政主体相互之间及与内部成员之间发生的争议,甚至还包括那些与相对人个人权利无直接关系的争议。由于不同种类的行政争议在性质、特征等方面均相去甚远,因而也需要通过设置不同种类的诉讼来寻求各种行政争议的妥善解决。

  (三)类型化的基本结构

  笔者认为,以诉讼请求的内容为主导性区分标准,我国未来行政诉讼的基本类型应当包括“行政撤销之诉”、“行政给付之诉”和“行政确认之诉”三种。其中,行政撤销之诉是指自然人或法人因违法行政行为致其权利受到不利影响,请求法院判令被告撤销该行政行为而提起的诉讼;行政给付之诉是指自然人或法人基于特定的给付请求权,请求法院判令被告作出相应给付而提起的诉讼;行政确认之诉则是指自然人或法人请求法院确认处于争议状态的行政活动是否无效、违法以及行政法律关系是否存在而提起的诉讼。从诉讼所追求的目标来看,这三类诉讼几乎覆盖了当事人起诉的所有情形,因而应当作为我国未来行政诉讼最为重要的基本类型。

  本着行政诉讼类型“精致化”的要求,可以根据诉讼标的的不同,将上述三种最基本的诉讼类型进一步区分为若干亚类型的诉讼。其中,行政撤销之诉可以再分为“原行政行为撤销之诉”和“行政复议行为撤销之诉”。行政给付之诉可以再分为“课予义务之诉”(给付对象是行政行为)与“一般给付之诉”(给付对象是行政行为之外的其他给付)两种亚类型诉讼。鉴于现代给付行政内涵的不断拓宽和手段的日渐多样,可以对亚类型的给付之诉再行细分。其中,课予义务之诉包括“行政不作为之诉”和“行政拒绝作为之诉”两种子类型;一般给付之诉则包括“财产给付之诉”、“非财产给付之诉”、“行政合同给付之诉”及“预防性不作为之诉”四种子类型。行政确认之诉可以再分为“无效确认之诉”、“违法确认之诉”和“行政法律关系存在确认之诉”三种亚类型诉讼。

  需要指出的是,从诉讼请求的角度来说,当下正在热论之中的行政公益诉讼并非一类独立的诉讼形态,所谓的公益诉讼只不过是诉讼所保护的利益及起诉人的资格发生些许变化而已。如同维护公民私益的行政诉讼一样,以维护公共利益为目的的行政诉讼也应当通过提起撤销之诉、给付之诉或确认之诉等特定类型诉讼的形式表现出来。此外,有的论者还积极推崇并主张将日本的机关诉讼与当事人诉讼引入我国,以便更为有效地解决某些特殊类型的行政争议。暂且抛开这两类诉讼在我国究竟有无建立的必要、可能以及是否存在“司法抢滩”之嫌疑不论,即使真正引入这两种诉讼形式,充其量也只是诉讼当事人之间的关系(前者的关系是“官告官”、后者的关系是“民告民”)以及行政争议的属性(前者是行政系统内部争议、后者是行政争议中掺杂了民事争议)发生某些变化而已,其提起仍然需要借助于撤销之诉、给付之诉或确认之诉的形式进行。换言之,这些所谓的新型行政诉讼都可以被分别纳入“行政撤销之诉”、“行政给付之诉”和“行政确认之诉”这三种最基本的诉讼类型之中,并通过诉讼标的、行政争议辅助标准的解释,将其归结为相应诉讼形态的亚类。从这个意义上来说,那种将公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼与撤销之诉、给付之诉及确认之诉并列作为我国未来行政诉讼基本类型的设想显然是欠妥的。[52]

  (责任编辑:刘彰)

【注释】

 

 

*苏州大学法学院副教授,法学博士。基金项目:2005年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“行政诉讼类型构造研究”(编号05SFB3005)。

  [1]普通法传统中的“司法审查”与我国及其他大陆法系国家的“行政诉讼”确有很大差别,但如果就功能意义而言,二者又都是一种通过司法途径解决行政争议的公法救济制度,因而完全具备“比较可能性”。正如日本学者大木雅夫所言:“比较方法,只能在各比较项之间有比较可能性(可比性)的场合才能适用。所谓比较可能性,可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。”参见[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第86页。事实上,这种以问题意识为导向的功能主义比较法能够在不同法系之间架起沟通的桥梁,进而寻求各国法律发展的共性规律。

  [2]代表性的研究文献包括:马怀德、吴华:“对我国行政诉讼类型的反思与重构”,《政法论坛》,2001年第5期;马怀德、张红:“试论行政诉讼的种类”,载《天津行政学院学报》2002年第1期。

  [3]蔡志方:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年版,第170页。

  [4](英)韦德:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第340—342页。

  [5]蔡志方:《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,“国立”台湾大学法律学研究所博士论文,1988年,第91—103页。

  [6](德)弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第204页。

  [7]王和雄:《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年版,第338页。

  [8]王亚新:“民事诉讼中的依法审判原则和程序保障”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第154—155页。

  [9](日)谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新译,中国政法大学出版社2002年版,第10页。

  [10]例如,在2002年中国诉讼法学年会上,学者们就曾经对这一问题展开过激烈争论,并形成了“肯定说”、“否定说”及“折中说”等观点。参见章志远:“现行行政诉讼法的修改势在必行”,载《政治与法律》2003年第2期。

  [11]有关“信息公开第一案”(即“董铭诉上海市徐汇区房地局信息不公开一案”)的相关背景资料,可参见《南方周末》2004年9月2日第5版的报道。

  [12]左卫民等:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第95页以下。

  [13]胡玉鸿:“论行政审判权的性质”,载陈光中主编:《诉讼法论丛》(第七卷),法律出版社2003年版,第512页。

  [14](德)弗里德赫尔穆·胡芬:同注6引书,第443页以下。

  [15]杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第720页。

  [16]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第681页。

  [17](德)弗里德赫尔穆·胡芬:同注6引书,第368页。

  [18]彭凤至:“论行政诉讼中之团体诉讼”,载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》(下),元照出版公司2002年版,第115—116页。

  [19]王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第569页以下。

  [20](美)伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第424—427页。

  [21]叶俊荣:《环境政策与法律》,月旦出版公司1993年版。第234页。

  [22](英)韦德:同注4引书,第365页。

  [23]王名扬:同注16引书,第670—671页。

  [24]参见赵正群:“交际费、食粮费情报公开诉讼及其意义”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第5卷),法律出版社2002年版,第554页。

  [25]王名扬:同注19引书,第1008页。

  [26](德)弗里德赫尔穆·胡芬:同注6引书,第298页。

  [27]参见朱健文:“论行政诉讼中之预防性权利保护”,载《月旦法学》1996年第3期。

  [28]参见日本《行政案件诉论法》第3条第7款的规定。该法最新文本已由我国行政法学者王彦先生译出,中译本载《行政法学研究》2005年第1期。

  [29](英)韦德:同注4引书,第238页。

  [30]同上注,第288页。

  [31]王名扬:同注19引书,第1016—1018页。

  [32]在民事诉讼法中,根据原告诉讼标的的性质及内容,可以将诉的类型分为给付之诉、确认之诉与形成之诉,分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。这三种诉的最终确立,是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。参见(日)三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第45页。当然,由于所涉争议的法律关系属性不同,行政诉讼中居于主导地位的是形成之诉,而民事诉讼的主角则是给付之诉。

  [33]翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第1345页。

  [34]有关确认之诉补充性或后备性特征的论述,可参见蔡志方:“论行政诉讼上确认之诉”,载《全国律师》1999年1月号。第43页以下。

  [35](德)Dr.Iur.Jorm Ipsen:“德国行政法院权利救济之体制”,刘淑范译,载《政大法学评论》第54期。

  [36]吴庚:《行政争讼法》,三民书局1999年版,第136页。

  [37]王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第192页。

  [38](英)韦德:同注4引书,第315页。

  [39]需要指出的是,这里所谓的“无名诉讼”仅仅指法律本身没有规定其名称,并不代表这类诉讼根本就没有任何称谓。事实上,学说和判例通常都根据其实质而赋予其适当的名称。

  [40]蔡志方:同注3引书,第197页。

  [41](日)盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第414页。

  [42](德)弗里德赫尔穆·胡芬:同注6引书,第305页。

  [43]同上注,第380页。

  [44]参见(韩)赵龙镐:“韩国行政诉讼制度之改革”,东亚第五届行政法学术研讨会论文(2002年11月,名古屋)。

  [45](法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第2页。

  [46]蔡志方:“中共行政诉讼法之评析”,载蔡志方:《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年版,第467页。

  [47]蔡志方,同注3引书,第198—199页。

  [48]蔡志方:“迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度旧核心”,载《万国法律》2000年第8期。

  [49](德)弗里德赫尔穆·胡芬:同注6引书,第380页。

  [50]马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第119页。

  [51](美)阿瑟·库恩:《英美法原理》,陈朝璧译注,法律出版社2002年版,第53页。

  [52]马怀德、吴华,马怀德、张红,同注2。