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日本的“公法上的当事人诉讼” --脱离传统行政诉讼模式的一个路径

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  前言

  2004年,日本对《行政事件诉讼法》进行了修改。这是该法1962年制定以来的首次实质性修改,可谓酝酿已久、倍受瞩目。

  本次修改的内容之一是对“公法上的当事人诉讼”进行改革。包括两个方面:

  第一,对确认诉讼进行明文列举。该法第4条规定:“本法中的‘当事人诉讼’是指,关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决{1}、根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼,关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。”黑体字部分为本次修改新增加的内容。

  第二,对被告适格进行统一规定。该法第11条规定,撤销诉讼原则上应以国家或者地方公共团体为被告;原告可以在诉状中记载作出被诉行政行为的行政机关,但不会因其记载存在缺陷或者错误而蒙受不利。这一规定使撤销诉讼与“公法上的当事人诉讼”乃至国家赔偿诉讼的被告适格实现了同一化,都是以国家或者地方公共团体为被告。这意味着在今后的司法实践中,诉的变更或者合并可以得到更为灵活的处理,{2}过去曾经在一定范围内发生过的“公法上的当事人诉讼”因被告不适格而被驳回的现象将因此而得以消除。{3}

  这一改革表面上看起来变化很小,但却肩负着很大的使命,{4}它甚至可能是日本脱离传统行政诉讼模式的一个开始。以下结合相关解说对其背景、立法意图、可能发生的影响和问题等进行介绍,以供参考。

  一、低迷——2004年以前的“公法上的当事人诉讼”

  (一)概念

  在实定法上,日本的“公法上的当事人诉讼”可以上溯到1948年制定的《行政事件诉讼特例法》,该法规定的“其他关于公法上的权利关系的诉讼”(第1条)基本上相当于“公法上的当事人诉讼”。{5}1962年制定的《行政事件诉讼法》首次对“公法上的当事人诉讼”进行了明确规定,同时将其定位为与抗告诉讼{6}相并列的基本行政诉讼类型。

  根据1962年《行政事件诉讼法》第4条的规定,“公法上的当事人诉讼”有两种,一种是与确认或者形成当事人之间法律关系的行政裁决有关,但根据法令规定以该法律关系中的一方当事人为被告的诉讼,另一种是以公法上的法律关系为对象的诉讼。在学术上,前者称为“形式当事人诉讼”,后者称为“实质当事人诉讼”。这种称呼背后的理解是:前者尽管在形式上是以法律关系的一方当事人为被告,属于当事人之间的法律纠纷,但在实质上它是在争议对该法律关系进行了确认或者形成的行政裁决。{7}

  这里需要留意的是,“形式当事人诉讼”与“实质当事人诉讼”这两个名称有特殊涵义。

  首先,“形式当事人诉讼”其实并非“形式上的当事人诉讼”。因为法院在“形式当事人诉讼”中以特定法律关系(比如损失补偿法律关系)的权利义务主体为当事人,直接就其客观的权利义务(比如补偿金额)进行判断。{8}在这个意义上,它是一种“真正的当事人诉讼”。就我国的思维习惯而言,“形式当事人诉讼”是这样一种诉讼:对特定的民事纠纷,特定行政机关可以依据法律授权作出行政裁决;但当事人即该行政裁决的相对人可以根据个别法的规定直接就该民事纠纷以另外一方当事人为被告起诉,而不必先以行政诉讼排除该行政裁决的公定力。例如,日本《土地收用法》{9}规定,收用委员会有权就土地的征收与征用及相关的损失补偿事宜作出“权利取得裁决”(第48条);相对人对损失补偿行政裁决不服的,不能申请行政复议,只能直接提起以开发人和土地所有权人为双方当事人的当事人诉讼(132条)。此即为典型的“形式当事人诉讼”。日本《著作权法》第72条、《农地法》第85条等规定的诉讼也属此类。{10}

  其次,说“实质当事人诉讼”,并不是说只有它才是“实质性的当事人诉讼”或者说“真正的当事人诉讼”,而是在强调它作为一种独立的行政诉讼类型——“公法上的当事人诉讼”,比“形式当事人诉讼”更具本质意义。“形式当事人诉讼”所争议的是民事法律关系,这使得它与民事诉讼并无本质不同;而“实质当事人诉讼”所争议的是公法法律关系,在这个意义上它与普通的民事诉讼存在着法律性质上的不同。如“国籍关系确认诉讼”、“纳税义务确认诉讼”、“公务员工资发放诉讼”、“补助金交付诉讼”等,{11}是典型的“实质当事人诉讼”,在这些诉讼中,国家是其中的一方当事人,且国家与私人之间的法律关系并非普通的民事关系。

  至于“公法上的当事人诉讼”(主要是“实质当事人诉讼”)与抗告诉讼的关系,传统观点认为:公法法律关系分为“权力关系”和“非权力关系”(或日管理关系),关于前者的诉讼为抗告诉讼,关于后者的诉讼则为当事人诉讼。{12}

  (二)有限的司法实践

  尽管1962年《行政事件诉讼法》将“公法上的当事人诉讼”定位为与抗告诉讼相并列的基本行政诉讼类型,但在司法实践中,“公法上的当事人诉讼”案件屈指可数,无法与抗告诉讼相提并论。这里列举几个典型案例。

  【案例1】“药局开设判决”(法律规定受到争议的案件){13}

  本案中,原告是药店的经营者,他以修改《药事法》违反宪法为由请求确认其在该法施行后即使不接受许可或者不延长已接受之许可也可以继续经营该药店。一审判决根据下述理由认为原告的起诉合法:“一般而言,如果法令本身对国民的权利义务构成直接影响,那么权利义务受到该法令直接影响的国民,可以在行政机关尚未作出某种行政行为的情况下以国家为被告向法院起诉,请求确认该法令无效,或者请求确认以该无效法令为基础的权利义务是否存在。本案中,如果原告根据上述《药事法》的规定不能重新取得开设药店的许可或者延长这一许可,那么他在昭和38年1月1日以后将不能再经营药店。所以应当认为,原告的权利义务受到了直接影响,他可以以上述规定无效为由起诉。”二审判决也对原告的诉讼请求予以支持。日本最高法院虽然没有明确表示该类确认诉讼作为“公法上的当事人诉讼”是成立的,但承认二审判决合法。

  本案最高法院判决被认为是“公法上的当事人诉讼”有关议论的出发点。{14}

  【案例2】“横川川控诉审判决”(法令的包摄受到争议的案件){15}

  本案中,原告作为土地所有权人以作为河川管理者的知事为被告起诉,请求确认其所有之土地不属于《河川法》第6条第1项第1号规定的河川区域。法院认为:“(本案中,原告)请求确认自己不承担其土地属于河川区域时所应承担的该法上的义务。这种以公法法律关系的确认为内容的当事人诉讼(实质当事人诉讼)是法律所允许的。同时,如果当事人之间发生纠纷的根本原因不在于行政机关的公权力行使违法,而在于其前提即公法法律关系有争议,那么以当事人诉讼的方式来解决纠纷更符合纠纷的实际、更有利于纠纷的彻底解决。”

  遗憾的是,由于本案中原告的起诉是以本身为行政机关的知事(而不是法律关系的另一方当事人)为被告,法院最终以被告不适格为由驳回了起诉。

  【案例3】“长野勤评事件”(法令与通达{16}受到争议的案件){17}

  本案中,原告认为教职员工不承担法令以及受其委任的通达所课予的在《勤务评定书》上记载本人观察记录的义务,请求法院予以确认。一审法院认为原告的起诉作为“公法上的当事人诉讼”符合法律规定,应予受理。但二审法院认为原告实质上是在以法令违反宪法和法律为由请求确认其不承担遵守该法令的义务,也就是说,其实质在于请求确认某项法令违反宪法和法律,所以本案不属于法律上的纠纷,决定不予受理。二审法院还强调,如果原告认为本件法令和通达违反宪法和法律,试图通过诉讼来争议其效力,那么必须等到有关行政机关根据本件法令和通达作出惩戒及其他不利行政行为后,以该行政行为为对象提起行政诉讼。日本最高法院则以原告不具有“请求确认的法律上的利益”为由驳回了其起诉:“除非存在当事人在行政行为作出后通过以该行政行为为对象的诉讼来争议其义务是否存在将蒙受难以恢复的重大损害等不认可事前救济就构成显著不当的特殊情况,否则不能认为当事人具有在事前请求确认该义务是否存在的法律上的利益。”

  【案例4】“《东京都银行税条例》事件”(条例受到争议的案件){18}

  本案二审判决认为:“本案中原告请求确认不利行政行为所依据的本件条例无效,同时请求确认被告将来就原告平成14年度事业税作出不利行政行为所具体形成的权利义务关系不成立。这些请求,尽管其内容及形态各不相同,但其法律上的目的是共通的,即通过争议本件条例的效力来预先防止一审被告东京都知事对其作出不利行政行为。本法院并不认为这种在不利行政行为作出之前为预防其作出而提起的诉讼在任何情况下都不合法,但是从现行行政诉讼法的构造来看——现行行政诉讼法是以行政行为撤销诉讼为中心的,这种预防性诉讼属于例外,只有在当事人在行政行为作出之后通过以该行政行为为对象的诉讼来争议其义务是否存在将蒙受难以恢复的重大损害等不认可事前救济就构成显著不当的特殊情况下,这种诉讼才合法。”

  从上述案例我们看到,“公法上的当事人诉讼”尽管有《行政事件诉讼法》的明文规定为依据,在司法实践中还是遭遇到了很大的法律障碍,包括被告适格(【案例2】)、“法律上的纠纷”或日“纠纷的成熟性”(【案例3】)、“撤销诉讼中心主义”(【案例3】、【案例4】)等。应当认为,这些法律障碍的存在是“公法上的当事人诉讼”多年以来没有得到有效利用的重要原因。

  从原告的角度而言,这些法律障碍实际上就是“公法上的当事人诉讼”的诉讼要件。对这些诉讼要件,{19}1962年《行政事件诉讼法》并没有进行明确规定。

  日本法院之所以对“公法上的当事人诉讼”的要件进行了如此严格的限定,可以推测的原因是,这种诉讼无论是逻辑上还是实践上都潜藏着一种可能性:颠覆传统的行政诉讼模式。——从上述案例我们看到,“公法上的当事人诉讼”在司法实践中往往并不针对公法上的“对等关系”提起。恰恰相反,至少在上述各个案例中,争议的对象实际上是“权力关系”。这意味着“公法上的当事人诉讼”在司法实践中被赋予了一个特殊使命:通过确认法令或者其他行政规范性文件无效来确认公法法律关系,通过确认公法法律关系来事先预防“公权力行使”。这使得“公法上的当事人诉讼”与抗告诉讼以及所谓“规范统制诉讼”处于某种微妙的代用关系。{20}

  (三)学说的贫困

  与上述有限的司法实践相对应,有关“公法上的当事人诉讼”的学说也一直处于贫困状态。这种贫困状态有两个原因:一是“公法私法二元论”的否定,二是“公法上的当事人诉讼”缺乏独特性。{21}

  首先是“公法私法二元论”的否定。日本经过战后的司法改革,行政法院制度被废止、裁判制度实现了一元化,“公法私法二元论”本身也遭到了怀疑。比如,盐野宏教授{22}、小早川光郎教授{23}都曾经在教科书中明确指出:“公法私法二元论”作为一种解释学已经没有什么实际意义了。这直接导致了“公法上的当事人诉讼”这一概念本身的危机。比如有观点认为:“关于‘公法上的当事人诉讼’,长期以来人们一直怀疑其存在意义,建议将‘实质当事人诉讼’吸收于民事诉讼,将‘形式当事人诉讼’交给个别法的规定”。{24}

  其次是“公法上的当事人诉讼”缺乏独特性。根据《行政事件诉讼法》第41条,“公法上的当事人诉讼”准用关于抗告诉讼的“行政机关的诉讼参加”、“职权证据调查”、“判决的拘束力”等规定。“公法上的当事人诉讼”与民事诉讼的不同之处仅限于此。而这些规定本身的效力有时甚至就是问题,比如“职权证据调查”即使在撤销诉讼中也几乎没有得到实际运用。同时,根据《行政事件诉讼法》第7条,在基本诉讼程序上,行政诉讼在一定情形下要“依照民事诉讼之例”。这使得人们认为:“将某种诉讼作为‘公法上的当事人诉讼’在实务上并不具有特殊意义”。{25}

  二、转型——2004年确认诉讼的法定化

  (一)“大阪机场诉讼案”与“当事人诉讼活用论”的出现

  “公法上的当事人诉讼”长期以来的这种低迷状态,因“大阪机场诉讼案”日本最高法院判决而出现了转机。

  【案例5】“大阪机场诉讼案”(机场飞行噪音受到争议的案件){26}

  本案中,大阪机场周边的300余名居民以该机场所起降的飞机产生噪音和震动、排出有害废气给自身的健康和心理造成侵害为由,以该机场的设置主体国家为被告,提起了民事诉讼,要求国家在晚上9时至次日早晨7时之间停止使用该机场,并向原告一方进行损害赔偿。日本最高法院在一定程度上认可了原告的损害赔偿请求,但以下述理由驳回了其停止使用请求:“本件机场供于飞机起降之用,是运输大臣根据综合判断对其所拥有的机场管理权和航空行政权进行不可分割的一体化行使的结果。应当认为,上述被上告人(原告——译者注)的请求在逻辑上必然包含着对航空行政权行使进行撤销、变更或者发动的内容。被上告人能否通过行政诉讼实现这种请求另当别论,其以普通民事请求的方式对上告人所主张的上述私法上的给付请求权是不能成立的。”

  该判决受到了强烈批判:“最高法院的逻辑是,应当先验性地承认主管大臣的意志有着权力属性。这对传统权力观而言无疑是一种颠覆——传统权力观认为,只能到具体的、个别的法律中去寻找行政机关意志优越的依据。本判决将公共事业的实施抽象地视为权力行为,不当地扩大了权力概念”。{27}

  但与此同时,还有学者顺着最高法院所暗示的路径,提出了“当事人诉讼活用论”。曾就任日本最高法院法官的园部逸夫教授指出:“对那些公权力行使与私经济作用混杂在一起的法律关系,应当适用当事人诉讼。只要这种适用有利于从维护公益的观点出发来对纠纷加以解决。”{28}“当事人诉讼活用论”的代表人物高木光教授更明确指出:“在行政活动的方法与行为形式日益多样化的今天,仅凭以行政行为为对象的诉讼形态显然是不充分的”,应当对“公法上的当事人诉讼”加以积极运用。{29}——需要留意的是,这些学者观念上的“公法上的当事人诉讼”,在概念上与1962年《行政事件诉讼法》立法者所设想的“公法上的当事人诉讼”有着显著区别,他们实际上是在主张对包括“权力关系”在内的行政关系积极适用“公法上的当事人诉讼”。

  (二)道路曲折

  但是,“公法上的当事人诉讼”的道路并非一帆风顺。时至20世纪末,在原告以国家为被告请求禁止飞机在关西机场陆上跑道进行起降的案件中,法院驳回了民事诉讼,同时也驳回了“公法上的当事人诉讼”。其理由是“以请求公权力的行使或者不行使为目的的本诉,作为公法上的当事人诉讼不合法”。{30}这意味着“当事人诉讼活用论”在实务界遭。遇了阻碍。{31}

  学说中也有反对意见。如,阿部泰隆教授指出:“这种诉讼几乎与民事诉讼没有什么差异,对其加以积极利用到底有什么好处不得而知。在这种情况下,如果在诉讼窗口以及审理规则方面将其与民事诉讼区别开来,将会导致混乱,反而不利于权利救济。”{32}

  (三)德国法制调查

  在这种状况下,日本法积极对外国法进行继受和借鉴的传统发挥了关键作用。山本隆司教授根据自己的“法关系论”研究,{33}于2003年初在权威期刊上发表了德国法制调查的论文,对德国的规范统制诉讼、以预防为目的请求行政机关不作为的诉讼(“普通给付诉讼”,即课予义务诉讼以外的给付诉讼)、确认诉讼等进行了详细介绍,同时对日本有关制度进行了反省。{34}这篇论文对本次《行政事件诉讼法》修改中有关“公法上的当事人诉讼”的改革发挥了积极的推动作用,有很强的冲击力。{35}

  关于“公法上的当事人诉讼”中的确认诉讼,山本教授将前述两个日本最高法院判决(【案例2】与【案例3】)与德国联邦行政法院的判例进行了对比,指出:德国联邦行政法院对确认诉讼之“即时确定的利益”要件和“确认诉讼的补充性”要件进行了灵活认定;日本最高法院所驳回的这两个案件,如果是德国联邦行政法院很可能会认定起诉合法而予以受理。{36}

  由于德国《行政法院法》第47条规定了规范统制诉讼,确认诉讼的入口是否会因为规范统制诉讼的存在而被收紧是一个问题。关于这个问题,山本教授指出:在德国,规范统制诉讼是以保证行政活动合法性为目的的诉讼,而确认诉讼是以保护权利为目的的诉讼,两者性质不同;不会因为设置了规范统制诉讼就将法律规范从以权利保护为目的的确认诉讼的对象中排除出去。山本教授还援引了德国联邦行政法院的一段阐述:“只要是为解决法律纠纷所必需,对法律规范的有效性特别是其与上位法的整合性加以审查历来是法官的审查权限。《行政法院法》第47条规定了行政法院进行规范统制的制度,但这并不妨碍法官的上述审查权限。权利保护的可能性并不因为规范统制的存在而夭折。”{37}

  德国是日本行政法的母国,由于日本在制度上不允许就抽象的法律规范单独提起行政诉讼(换言之,规范统制只能在行政诉讼中附带进行),同时,如上所述,“公法上的当事人诉讼”特别是确认诉讼仅有有限的司法实践,山本教授的上述论文引起反响是可以想象的。

  (四)立法意图

  虽然具体的过程我们不得而知,但从结果上看,上述“当事人诉讼活用论”在本次《行政事件诉讼法》修改中得到了相当程度的反映。因为“关于公法上的法律关系的确认诉讼”在新法中得到了明文列举。这反映了日本立法者很强烈的意图:对一种特定的“公法上的当事人诉讼”——确认诉讼加以明文列举,以期这种诉讼能够得到更为积极的运用。{38}这一点在日本政府作为法案起草者在国会所进行的答辩中可以得到证实。{39}

  更为重要的是,对“公法上的当事人诉讼”与抗告诉讼之间的关系,日本立法者也有清醒认识。其《内阁总理大臣答辩书》写道:希望确认诉讼在“行政立法、行政计划、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动引发公法上的法律关系纠纷时”能够得到积极利用。{40}这意味着日本立法者事先对这两种诉讼类型的射程进行了划定,在其所划定的“公法上的当事人诉讼”的射程中,包括属于“权力关系”的行政活动。——今天日本立法者所理解的“公法上的当事人诉讼”,在射程、甚至在概念上已经完全不同于1962年。

  需要留意的是,尽管德国法制调查对日本本次修改发挥了积极的推动作用,但从内容上看,两国规范统制的路径乃至行政诉讼的模式还是存在很大区别的。这意味着本次修改对“公法上的当事人诉讼”进行的改革,并非单纯的法律继受。

  三、影响与问题——脱离传统行政诉讼模式的可能性

  (一)影响

  从上述低迷——转型的过程来看,对确认诉讼进行明文列举可以说是本次《行政事件诉讼法》修改的一大亮点,一个似轻实重的法制变革。因为其立法意图归结为(对“公法上的当事人诉讼”的对象进行扩大):一方面保留传统观念上的“公法上的对等关系”(如前述的公务员工资关系等,这种关系在我国甚至有学者将其干脆理解为一种民事关系),另一方面将传统观念上的“公法上的权力关系”也纳入进来。毫无疑问,这会对行政诉讼模式乃至其背后的教义本身构成影响。具体而言:

  第一,“公法私法二元论”复活。

  如前所述,“公法上的当事人诉讼”观念有一个逻辑上的前提——“公法私法二元论”;但这一前提本身在学术界一度受到严厉批判,以至于“公法上的当事人诉讼”在学说中遭遇怀疑。经过本次修改,“公法私法二元论”这一实务界(包括法院以及“法务省”)“自明的前提”,{41}在学术界也得到了重新肯定。盐野宏教授在公开场合表示确认诉讼的法定化是一个“非常大的转变”,并承认应该对“公法私法一元论”的提倡进行反省。{42}小早川光郎也指出:“这对行政法而言是一个巨大的挑战。……经过本次修改,我想有必要针对过去撤销诉讼未能充分应对的领域,重新构建一个更为精密的公法理论。”{43}

  第二,脱离“撤销诉讼中心主义”。

  如前所述,日本政府在国会审议答辩中明确陈述:行政计划、行政立法、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动所引发的行政纠纷,可以成为确认诉讼的对象。这意味着日本立法者意图通过确认诉讼的法定化在一定程度上脱离“撤销诉讼中心主义”。{44}

  在“撤销诉讼中心主义”下,撤销诉讼是行政诉讼的核心类型,以撤销诉讼为首的抗告诉讼(包括无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼等)才是“正宗”的行政诉讼,其他诉讼类型比如课予义务诉讼、禁止诉讼乃至于包括确认诉讼在内的“公法上的当事人诉讼”不过是其补充。也就是说,起诉者为避免在行政法律关系中受到权利侵害,原则上必须等到有关行政机关作出直接左右其权利义务的行政行为时,以该行政机关为被告、以该行政行为为对象提起诉讼,请求法院撤销该行政行为或者对它(包括行政不作为)的违法加以确认(毫无疑问,这种“撤销诉讼中心主义”与德国行政法学家奥托·迈耶(Otto Mayer)所创设的“行政行为”观念有着血缘关系。)。——“撤销诉讼中心主义”虽然在保持司法权与行政权的分界方面有诸多考虑,但从权利救济的角度来看,不免有些机械化。因为它拘泥于对起诉时机或者说救济时机的严格限定:必须等待行政行为这一变动权利义务关系的关节点{45}(其背后恐怕还隐藏着某种带有时代局限性的行政权力观念)。

  经过本次修改,“公法上的当事人诉讼”有可能真正地成为与抗告诉讼相并列的基本行政诉讼类型。至少修改前有限的司法实践会得到相当的扩展。

  更为重要的是,盐野宏教授还指出:本次修改所立足的是“开放的抗告诉讼观”,抗告诉讼与“公法上的当事人诉讼”之间存在的“诉讼上的壁垒”被显著削低,以至于抗告诉讼这一上位概念本身的理论与实践意义也遭遇质疑。{46}这意味着确认诉讼的法定化可能会影响到抗告诉讼这一并列概念的存在,而不仅仅停留于“公法上的当事人诉讼”本身的正名。也就是说,确认诉讼的法定化关系着行政诉讼的整体模式。 第三,“行政处分概念”或者“公权力行使概念”的纯化。 这是一个解释技术上的变化。在“撤销诉讼中心主义”下,行政诉讼的对象被限定于“行政处分”,“行政处分”以外的行政的行为所引起的纠纷不能通过行政诉讼得到有效的司法救济。针对这种状况,日本各界一度试图通过扩大“行政处分性”概念或者“公权力行使”概念来扩展撤销诉讼的救济范围。比如,行政计划{47}、告示{48}、通知{49}等行为,在其对国民的权利义务构成直接影响的情况下,被认定为具有“行政处分性”——用我国的术语而言,即“属于具体行政行为”。如果经过本次修改“公法上的当事人诉讼”得到积极运用,这种努力将不再必要。

  (二)问题

  但是,《行政事件诉讼法》毕竟没有对“公法上的当事人诉讼”与抗告诉讼的关系、确认诉讼的诉讼要件特别是确认之利益等基本问题作出明确规定,“公法上的当事人诉讼”被运用到何种程度,在相当程度上决定于判例能否积极地进行法律创造。{50}

  有学者这样提醒:“法院应当在诉讼过程中对原告的主张加以准确汲取,对具体案件中纠纷的成熟性予以准确把握,并在此基础上选择最符合个案纠纷解决的诉讼途径,尽可能地提供司法救济。这样才能保证国民的权利得到有效的司法保障。要言之,法院不能将抗告诉讼与当事人诉讼作为相互排斥、互不相容的两种诉讼”。{51}应当认为,这一提醒准确地反映了本次修改的立法者意图。从日本学术界与实务界一直以来的良好互动来看,可以预想,今后日本法院会对前述“有限的司法实践”进行相应调整。

  结语

  尽管还存在着一定的不确定因素,我们仍然可以认为,日本的“公法上的当事人诉讼”为我们提示了一个有意义的路径:通过“公法上的当事人诉讼”突破行政诉讼对象范围上的壁垒,在一定条件下将抽象行政行为或者行政计划、行政指导等行政活动纳入行政诉讼的射程。当然,这里的“一定的条件”具体为何物,还有待于我们对其司法实践进行跟踪研究。

  最后需要提及的是,日本有学者甚至提出过这样的观点:当事人诉讼才是行政诉讼的主流,以撤销诉讼为代表的抗告诉讼最终将为当事人诉讼所吸收。{52}从这种观点来看,确认诉讼的法定化也许只是解决问题的一个步骤,“公法上的当事人诉讼”的积极运用可能会引发传统行政诉讼模式更为重大的变革。{53}

  (责任编辑:杨琦萍)

【注释】

 

 

*中国政法大学法学院行政法研究所副教授,法学博士。

【参考文献】

 

 

{1}日本的“行政处分”大致相当于我国的“具体行政行为”。为叙述方便,本文在使用“行政处分”一词时加引号,其他情形用不带引号的“行政行为”一词指称“行政处分”或者“具体行政行为”。

  {2}小早川光郎、高桥滋编:《详解修改(行政事件诉讼法)》,第一法规2004年,138页(大橋真由美執筆)。

  {3}同注{2},第101页(黑川哲志執筆)。

  {4}山田洋:“确认诉讼的将来”,《法律時報》77卷3号,第45页。

  {5}雄川一郎:《行政争讼法》,有斐閣1957年,第108页。

  {6}日本1962年《行政事件诉讼法》第3条规定:“本法中的‘抗告诉讼’是指对行政机关的公权力行使不服的诉讼。”抗告诉讼包括撤销诉讼、无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼等类型。2004年修改《行政事件诉讼法》作为抗告诉讼新设了课予义务诉讼、禁止诉讼等类型。

  {7}参见盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年4月第1版,第424页(日文原版第198页)。

  {8}同注{7},第425页(日文原版第199页)。

  {9}可翻译为《土地征用法》。为便于读者考据,本文原则上对日本有关法典的名称不做翻译,只要它使用的是常用汉字。

  {10}同注{7},第424页(日文原版第198页)。

  {11}司法研修所编:《对行政事件诉讼一般问题的实务性研究》,法曹会平成7年第1版,第298页。

  {12}高木光:“公法上的当事人诉讼”,有斐閣平成2年,第226~227页。

  {13}东京地判昭37年10月24日民集20卷6号1227页(一审),东京高判昭38年4月26日民集20卷6号1234页(二审),最大判昭41年7月20日民集20卷6号1217页(终审)。

  {14}同注{11},第96页。

  {15}高松高判昭63年3月23日行裁例集39卷3:4号第181页。

  {16}日本的“通达”是上级行政机关下达给下级行政机关的一种行政内部规定(参见小早川光郎:《行政法上》,弘文堂1999年,第101页)。鉴于它与我国的“通知”在外延上有所不同,本文为读者考据之便,使用“通达”一词。

  {17}长野地判昭39年6月2日民集26卷9号第1766页(一审),东京高判昭41年2月7日民集26卷9号第1787页(二审),最判昭47年11月30日民集26卷9号第1746页(终审)。

  {18}东京地判平14年3月26日判时第1787号42页(一审),东京高判平15年1月30日判时第1814号44页(二审)。

  {19}所谓规范统制诉讼,用我国的用语大致可以理解为以行政法律规范和抽象行政行为为对象的诉讼。因为这种诉讼涉及到司法权与立法权、司法权与行政权的关系等问题,大陆法系国家包括我国和日本都对其持非常谨慎的态度。参见后述山本隆司论文。

  {20}“公法上的当事人诉讼”与抗告诉讼之间的代用关系早有人指出,参见“研究会:修改《行政事件诉讼法》,载小早川光郎编:《修改(行政事件诉讼法)》(『改正政事件诉讼法研究』シヱリスト增刊),有斐閣2005年,第150页(村田斉志凳言)。

  {21}同注{2},第102页(黑川哲志孰箪)。

  {22}同注{7},第28页(日文原版第30页)。

  {23}同注{16},第172页。

  {24}滨川清:“司法裁判制度下的行政诉讼改革——新《行政事件诉讼特例法》推介”(司法裁判制度下の行政訴訟改革——新行政事件訴訟特例法のすすせ),法律晴鞭76卷1号,第103页。

  {25}同注{7},日文原版第215页。

  {26}最大判昭56年12月16日民集35卷10号第1369页。

  {27}原田尚彦:《行政法要论(全订第5版)》,学陨害房2004年,第339页。

  {28}园部逸夫:“灰色区域与行政诉讼——大阪国际机场噪音公害诉讼大法庭判决回顾”,同『现代行政と行政訴訟』,弘文堂1987年,第49页。

  {29}高木光:“当事人诉讼与抗告诉讼的关系”,雄川一郎先生献呈論集『行政法の行諸問題』,有斐閣1990年,第341页。

  {30}大阪地判平11年5月25日判例地方自治203号45页(一审),大阪高判平12年2月29日判例地方自治203号第43页(二审)。

  {31}同注{2},第104页(黑川哲志孰簟)。

  {32}阿部泰隆:《行政法系统上(新版)》,有斐閣1997年,第43页。

  {33}山本隆司:《行政上的主观法与法关系》,有斐閣2000年。

  {34}山本隆司:“关于行政诉讼的外国法制调查——德国(上)”(『行政訴訟に関すちドイツ(上)』),ジュリスト1238号86页以下。

  {35}高木光:“救济扩充论今后的课题”(『救濟拡充論の今後の課題』),ジュリスト1277号15页以下。

  {36}同注{34},第95页。

  {37} 同注{34}。

  {38}桥本博之:《解说修改(行政事件诉讼法)》,弘文堂2004年,85页。

  {39}辛x院院法務委員会平成16年4月27日山崎潮政府参考人答辩。

  {40}內閣質159第69号。

  {41}宇贺克也等:“重新审视《行政事件诉讼法》(下)”(『行政事件訴訟法ぁ見直す(下)』),自治研究76卷6号33頁(圜部逸夫凳言)。

  {42}2003年12月22日第27回行政訴訟討会。

  {43}小早川光郎、阿部泰隆、芝池义一:“鼎谈:围绕行政诉讼检讨会之‘想法’”(『鼎談行政訴訟梭檢討会の『考之方』■ねぐって』),ジュリスト1263号6页以下。

  {44}同注{2},第93页(里川哲志執筆)。

  {45}同注{38},第92页。

  {46}盐野宏:“《行政事件诉讼法》修改与行政法学——从诉讼类型论的角度来看”(『行政事件訴訟法改正と行政法学——訴訟類型論ガ■見■』),民商法雑誌130卷4=5号608页。

  {47}如市街地再开发事业计划,最判昭54年12月26日民集46卷8号第2658页。

  {48}如健康保险医疗费涨价告示,东京地判昭40年4月22日行裁例集16卷4号708页。

  {49}如海关关长的通知,最判昭54年12月25日民集33卷7号第753页。